I) INTRODUCCION
La conformación de un “espacio económico ampliado” que
tienda a fortalecer y profundizar el “proceso de integración de América Latina
(objetivo del TM8O) dentro de las pautas sobre derechos y obligaciones que
establece la OMC (Acuerdo de Marrakech y posteriores) fue el “CONSIDERANDO” del
ACUERDO MARCO PARA LA CREACION DE LA ZONA DE LIBRE COMERCIO ENTRE MERCOSUR Y LA
COMUNIDAD ANDINA”, suscripto por los respectivos Plenipotenciarios de los
Estados parte del MERCOSUR y CAN en la ciudad de Buenos Aires el día 16 de
abril de 1998.
Este Acuerdo tiene corno
“OBJETIVOS”: la expansión del intercambio comercial; eliminación de gravámenes
y restricciones recíprocas; establecer el marco jurídico e institucional de
cooperación e integración económica y física; facilitar la libre circulación de
bienes y servicios; establecer corredores de integración; generar ventajas
competitivas en el comercio regional y con “Terceros Países”; promover e
impulsar inversiones recíprocas, complementación y cooperación económica,
energética, científica y tecnológica; coordinación macroeconómica y políticas
en la integración hemisférica y foros multilaterales.
EL
1º DE ENERO DEL AÑO 2000 debía entrar en vigencia este ACUERDO DE LIBRE
COMERCIO. Inexplicablemente postergado por los países responsables de concretar
tan importante objetivo. Es de desear que se concrete antes del 2005….
El
articulo OCTAVO dice que la SECRETARIA GENERAL de la ALADI “SERA DEPOSITARIA”
del presente Acuerdo.
1) En la CAN, en base a la
“RECOMENDACIÓN”, formulada por la COMISION en su SEXTO PERIODO DE SESIONES
EXTRAORDINARIAS DEL ACUERDO DE CARTAGENA,
Y POR TRATADO deI 28 de mayo de 1979, se crea el TRIBUNAL ANDINO DE
JUSTICIA (1983), que es AUTONOMO e INDEPENDIENTE de los Estados Parte, con
capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias,
interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico del ACUERDO.
Tiene “personalidad jurídica de
Derecho Internacional”, de carácter comunitario y autonomía que garantiza la
imparcialidad, su sede es Quito.
Tiene
facultad de INTERPRETACION PREJUDICIAL, que parte de la base de la cooperación
interjurisdiccional y tiende a la armonización y aplicación uniforme del
ordenamiento jurídico (sigue las líneas de la Unión Europea).
Por PROTOCOLO MODIFICATORIO, se
amplió la competencia del Tribunal Andino, abriendo la “participación de los
particulares, como sujetos activos del proceso jurídico de integración;
mantiene una etapa prejudicial o administrativa destinada a garantizar a los
Estados “medios ágiles” para la solución de conflictos, a la cual también
tienen acceso los particulares ante los países acusados de incumplimiento, y
reclaman previamente ante la Secretaria General (anteriormente LA JUNTA) que es
un órgano técnico-administrativo (1996 en Cochabamba).
La reforma incorporó la “función
arbitral” por acuerdo entre particulares de la subregión, que mediante
CLAUSULAS COMPROMISORIAS en CONTRATOS Y NEGOCIOS pueden acudir al Tribunal en
procura de soluciones por la VIA ARBITRAJE DE CORTE COMERCIAL para prevenir
litigios o solucionar los existentes.
Tal corno lo ha expresado
brillantemente el Dr. DAVALOS GARCIA, en su conferencia dictada en el V
SEMINARIO INTERNACIONAL, Santa Cruz de la Sierra-Mayo 98, y con su experiencia
como Magistrado del Tribunal de Justicia de la CAN; este organismo no es sólo
para “solución de conflictos” sino que está llamado a construir el derecho
comunitario, una integración jurídica paralela a la comunidad económica a la
que pertenece, y considerar las metas del proceso sobre organización de un
MERCADO COMUN LATINOAMERICANO, y de un sistema jurídico ampliado
geográficamente en que la conformidad en la interpretación y aplicación de la
Ley, es vital para la ESTABILIDAD Y CONTINUIDAD del proceso de integración con
propósitos de equidad y seguridad jurídica.
2)
En el MERCOSUR, se ha dado preferencia a las soluciones intergubernamentales,
con ausencia de organismos independientes, basándose en mecanismos de
negociaciones directas (ver Tratado de Asunción-Anexo III; Protocolo de
Brasilia (en base al art. 3 del Tratado de Asunción) en art. 2 Cap. II y con
informe al Grupo Mercado Común (art. 3) quien de ser necesario, luego de
evaluar la situación (pudiendo contar con “grupo de expertos-art. 29/30)
formulará recomendaciones, pudiendo llegarse al ARBITRAJE (art. 7).
El Protocolo de Ouro Preto
(17-12-94) en sus arts. 43 y conc. mantiene el sistema del Protocolo de
Brasilia pero con la intervención de la Comisión de Comercio (art. 16) y con
las facultades del art. 19 y 21; también debe tenerse en cuenta el ANEXO y sus
siete artículos.
Los PARTICULARES, en cuanto a sus
reclamos se ajustarán a los art. 25 y conc. (Brasilia) y 21 (Ouro Preto).
Debemos recordar también El
Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia
Contractual (5 de agosto de 1994) y su art. 4 sobre ELECCION DE JURISDICCION;
consagrando la AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD, sobre COMPETENCIA Y PRORROGA DE
JURISDICCION A FAVOR DE TRIBUNALES ARBITRALES Y JURISDICCION SUBSIDIARIA (art.
7) fijando competencia.
También el PROTOCOLO DE COLONIA PARA
LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES EN EL MERCOSUR (intrazona)
CMC 11/93 Dec. 11/93 y su referencia a Consultas amistosas; Competencia en base
al territorio donde se realizó la inversión; ARBITRAJE (CIADI) Centro
Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones - Washington
18/3/65 y TRIBUNAL DE ARBITRAJE ad-hoc “CNUDMI
O UNCITRAL”.
El PROTOCOLO SOBRE PROMOCION Y
PROTECCION DE INVERSIONES PR0VENIENTES DE “ESTADOS NO PARTES DEL MERCOSUR (Bs.
As. CMC/DEC/ 11/94) MENCIONA PARA EL CASO” la vía DIPLOMATICA; Consultas
amistosas; Tribunal de justicia del Estado parte, en cuyo territorio se realizó
la inversión; o Arbitraje Internacional (ad-hoc o Institución Internacional de
Arbitraje).
Y por último en MERCOSUR se
suscribió el 23 DE JULIO DE 1998 en Buenos Aires (o Ushuaia) CMC Dec. 3/98
“ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL E INTERNACIONAL DEL MERCOSUR”.
Y por CMC/DEC 4/98 BOLIVIA Y CHILE
aprueban el Acuerdo citado.
Los 26 artículos del Acuerdo, se
apartan en alguna medida del proyecto original elaborado por el Ministerio de
Justicia de la Nación Argentina, en marzo de 1997, y de las observaciones y
modificaciones introducidas por la Comisión de Arbitraje de la FACA y visto la
Resolución 32/98 del Grupo Mercado Común y el ACUERDO 1/98 de la Reunión de
Ministros de Justicia del MERCOSUR, DECIDIO aprobar el texto vigente.
Las modificaciones fueron de
consideración: se cambió el término PROTOCOLO por ACUERDO; en el art. 19 se
avanzó sobre la facultad del TRIBUNAL ARBITRAL de DICTAR MEDIDAS CAUTELARES (el
proyecto decía ... El Tribunal Arbitral
podrá solicitar a una autoridad judicial una medida cautelar...???) También el
art. 17 quedó modificado, en lo relativo al nombramiento de los árbitros, etc.
El ACUERDO DESTACO la necesidad de
proporcionar al sector privado métodos alternativos para la resolución de
controversias surgidas de contratos comerciales internacionales entre personas
físicas o jurídicas de derecho privado; y fue DESEOSO de promover e incentivar
la solución EXTRAJUDICIAL de controversias privadas, por medio del ARBITRAJE Y
HA TENIDO EN CUENTA: Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial (30
enero 1975 - Panamá); la Convención Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y laudos Arbitrales Extranjeros (8 de mayo
79 - Montevideo) y LEY MODELO SOBRE ARABITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL CNUDMI
(21 junio 85) y CONSIDERO los protocolos aprobados en el MERCOSUR sobre elección
del foro arbitral y el reconocimiento y ejecución de laudos y/o sentencias
arbitrales extranjeras.
Hemos analizado someramente ambos
sistemas de solución do controversias tanto en CAN como en MERCOSUR y con
aplicacíon a sus respectivos bloques económicos, pero ahora estamos ante la
eminente conformación de un ESPACIO ECONOMICO AMPLIADO que tiende a la
INTEGRACION ECONOMICA REGIONAL DE PAISES DE LATINOAMERICA, para avanzar en su
desarrollo económico y social, ASEGURANDO MEJOR CALIDAO DE VIDA PARA SUS
PUEBLOS, y para ello debe cumplirse con uno de los objetivos establecidos en el
art. primero inc. d) del ACUERDO MARCO del 16 de abril 1998… “Establecer un marco normativo para promover
e impulsar las inversiones reciprocas entre los agentes económicos de las
Partes Contratantes”.
En el ingreso de Chile al MERCOSUR
(ACE 35) y en el de BOLIVIA (ACE 36) ambos países aceptaron provisoriamente el
“sistema de solución de controversias vigente para los estados Partes del
MERCOSIJR (ver ART. 22 Título VIII y anexo 14 – Chile - MERCOSUR 25/6/96.
La Comunidad Andina tiene su
Tribunal de Justicia (1983 modif. en 1996) y su Secretaria General.
MERCOSUR tiene su (Secretaria
Administrativa) y su Comisión de Comercio y en última instancia, EL ARBITRAJE,
y pese a la RECOMENDACION de la Comisión Parlamentaria Conjunta (2/96) no
cuenta todavía con un Tribunal Superior de Justicia (no hay criterio homogéneo
entre funcionarios ni entre juristas sobre la “oportunidad de creación de un
Tribunal Permanente de Justicia...”).
El ACUERDO MARCO MERCOSUR-CAN no
hace referencia a ningún sistema de SOLUCION DE CONTROVERSIAS.
Ante esta situación actual propongo
y sugiero el estudio de un SISTEMA DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS
para el AREA DE LIBRE COMERCIO MERCOSUR – CAN, EN EL SENO DE LA ALADI y en base
al TM8O y a sus arts. 35 inc. “M’ y 38 y CR/Resolución 114; CR/Resolución 215
(13/6/96) y los CONSIDERANDOS del Acuerdo en sus arts. 2, 7, 8 y conc.
Este sistema deberá compatibilizar
el criterio de ambos bloques económicos valorando las asimetrías y ateniéndose
a las coincidencias.
Quizás las relaciones entre Estados
deban mantenerse en el campo de la vía diplomática, negociaciones directas,
buenos oficios, consultas, mediación, o sea en el campo de lo político
intergubernamental para dar agilidad a los Estados en la solución de
conflictos, al menos en una primera etapa, y tomando en cuenta la experiencia
de ambos bloques, tal como dice el Dr. Nicolás Lloreda - Director General de la
Secretaria de la Comunidad Andina “ningún caso de incumplimiento fue llevado al
Tribunal de Justicia hasta 1996 ...CASOS: mecanismo de “pipeline” ... propiedad
intelectual ... Ecuador contravenía la Decisión 344 (OTRO: Venezuela vs.
Ecuador ... restricciones a las importaciones de cigarrillos; OTRO: Venezuela
vs. Colombia ... importación de azúcar venezolana…)
El Protocolo de Cochabamba (1996)
mejoró algunos de los procedimientos y estableció nuevas acciones y recursos
(no entró en vigencia en forma inmediata - faltaba el depósito de los
instrumentos de ratificación - sólo Perú cumplió en término) pero remarca la
INCORPORACION DE LA FUNCION ARBITRAL (ARBITRAJE COMERCIAL por CLAUSULA
COMPROMISORIA). Esto realmente fue novedoso ya que se apartó del principio
general de que los jueces no pueden ser ARBITROS.
En los incipientes procesos de
integración americanos, también los reclamos de particulares (personas físicas
o jurídicas) contra un País o Estado Parte, pueden tener connotaciones
“políticas - económicas” sensibles para el país, por lo que existe todavía una
resistencia a desprenderse del concepto de SOBERANIA ABSOLUTA o INDEPENDENCIA
ILIMITADA, por lo que como acontece en MERCOSUR, se da preferencia a
“soluciones intergubernamentales”, con ausencia de órganos Independientes.
En Sudamérica sólo Paraguay y
Argentina, cuentan con Constituciones post Tratado de Asunción 91’, modernas y
actualizadas que reconocen un “orden jurídico supranacional” (art. 145 -
Paraguay 1992 y los arts. 27, 31 y 75 Const. de la Nación Argentina- 1994).
El “bien jurídico protegido”
del derecho de la Integración o del derecho comunitario es el “bien
común de los pueblos” más allá de los intereses nacionales de cada
país.
Y por fin llegamos al tema
UTILIZACION DE SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONTROVERSIAS ENTRE
PARTICULARES (personas físicas o jurídicas) EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.
En el comercio e Inversiones
internacionales que se desarrollan en América Latina, especialmente entre
particulares de los bloques CAN y MERCOSUR; y cuando se elige el ARBITRAJE
corno “la vía más idónea, seria y rápida” para la solución de controversias,
las personas físicas o jurídicas de distintos bloques, se ven obligadas a
pactar INSTITUCIONES DE ARBITRAJE INTERNACIONAL CON SEDE EN PAISES DEL NORTE DE
AMERICA, a miles de kilómetros de los domicilios de demandado y demandante, con
traducciones al inglés y con árbitros de formación jurídica del Common Law,
generándose gastos de traslados de las partes, sus apoderados o en su caso de
los Arbitros; pongamos por ejemplo CIAC (Comisión Interamericana de Arbitraje
Comercial); AAA (American Arbitration Association-Nueva Cork); CIADI (Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones-Washington).
¿Por qué privar a un inversionista latinoamericano de la posibilidad de
que su causa sea juzgada por un árbitro latinoamericano, con su idioma, su
mentalidad, sus instituciones y su derecho? Estas son
palabras textuales del Dr. JUAN BANDERAS CASANOVA, Fiscal del Comité de
Inversiones Extranjeras en Chile (Santa Cruz - Mayo 98).
También al decir del Dr. NESTOR W.
RUOCCO (Consultor Jurídico de la Secretaría General de ALADI) “la opinión de un
notable impulsor de la integración latinoamericana”, el Dr. BARROS CHARLIN
(Embajador de la Cancillería de Chile) ... “LA ALADI tiene un papel fundamental que
cumplir como foco de convergencia” y continúa diciendo el Dr.
RUOCCO “ALADI tiene de aquí en más una misión que cumplir en torno a la
armonización de los instrumentos jurídicos más aptos para definir una normativa
regional susceptible de regular las relaciones económicas de sus miembros,
tarea en la cual está fundamentalmente comprometido el órgano técnico de la
Asociación”, y sabemos también que la Secretaria esta generando ámbitos de
reflexión sobre SOLUCION DE CONTROVERSIAS PARA LOS PAISES DE LA ALADI en el
ámbito de la Asociación (Montevideo) y lo confirman los seminarios que en
número de VIII ya se han realizado.
Una Comisión de ALADI sería un
Mecanismo Institucional Arbitral Latinoamericano respaldado por la trayectoria
de la Asociación desde 1980 y gozaría de prestigio y confiabilidad entre todos
los particulares que operan en el comercio internacional, que verían en él,
trámites ágiles, rápidos, neutrales, con especialización e idoneidad, con
confidencialidad, y que seguiría las normas y modelos de CNUDMI; Ley Tipo de
Arbitraje para los países Hispano – Luso – Americanos -V Conferencia de
Ministro de Justicia (Lima, julio de 1981) y otras similares, con el aval en su
reconocimiento y ejecución, que parte de la Convención de Nueva York de 1958;
Panama 1975; Ginebra 1927; Montevideo, 1889 Código Bustamante; La Habana 1920;
Montevideo 1940; Washington 1965; Montevideo 1979; Protocolos del MERCOSUR; CMC
5/92; Ley 9307 Brasil (1996); Reglamento Modelo de Arbitraje Comercial
Internacional para las Instituciones Arbitrales del MERCOSUR, Bolivia y Chile,
16/6/2000 – Bs. As.; Protocolo de Olivos 2/2002 – Argentina.
Concluímos que el comercio
Internacional reclama urgentemente sistemas idóneos de solución de
controversias y el ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL e INSTITUCIONAL es el
medio mas idóneo para ello y para la interpretación e integración de contratos
complejos, no pretendiendo reemplazar a la JUSTICIA GUBERNAMENTAL, sino,
colaborar con ella aportando “soluciones” y no “litigios”… “acuerdos y no
desencuentros” y respetando el principio de autonomía de “LA VOLUNTAD DE LAS
PARTES”.
Casi todos los países de América del
Sur han promulgado leyes de ARBITRAJE, no así Argentina que solo tiene
proyectos de Leyes en el Congreso Nacional y en algunas Legislaturas
Provinciales (asignatura pendiente). Perú y Paraguay cuentan con Leyes de
ARBITRAJE modernas y eficientes, que deben ser tomadas, al igual que la de
Brasil, como modelos por los países que carecen de ellas y llegar oportunamente
a la armonización tan deseada por todos nosotros.
La Comunidad Andina de Naciones ha
encarado el desafío de concretar antes del año 2005 un MERCADO COMUN ANDINO, lo que
implicará una zona de libre comercio y unión aduanera (que perfeccionaría la
actual).
También el BID se ha lanzado a
promocionar y capacitar, en varios países de América Latina, a profesionales en
la solución alternativa de conflictos: MEDIACION Y ARBITRAJE (tradicional y
virtual) en miras no solo en controversias nacionales, sino también en miras al
Comercio Internacional.
La integración iniciada por los
empresarios, continuada por los políticos debe ser concretada plenamente por
los Juristas con “formación comunitaria” que deberá brindar la Universidad y
formar buenos negociadores, mediadores, conciliadores y árbitros para
enfrentar el proceso de integración y la globalización.
BIBLIOGRAFIA:
Solución
de Controversias en el Comercio Internacional, Dra. Maria Elsa Uzal.
Solución
de Controversias en el MERCOSUR, Dr. Roberto Bloch - Daniel Iglesias
¿Qué es t MERCOSUR? Dr. Carlos S. Menem
Arbitraje
- Avances en el MERCOSIJR, Dr. José L. Vera Moreno, “Economía Globalizada y
MERCOSUR” Junio 1998, pág. 213 y sgtes. Edit. Ciudad Argentina.
El
Arbitraje y sus Mitos, Dr. Welber Barral.