Obstáculos para la uniformación del derecho societario en el marco del Mercosur.
El art. 30 l.s..

Debe derogarse el art. 30 de la ley 19.550 a los fines de impedir que se constituya en un obstáculo en la tarea de armonización de la legislación societaria de los países firmantes del Tratado de Asunción.

Antecedentes.

La lectura de la exposición de motivos de la ley 19.550, en lo referido a la capacidad de las sociedades para ser socias, permite advertir que se tuvieron “particularmente en cuenta”, las disposiciones contenidas en los arts. 32, 33 y 35 del Código Civil, así como el alcance del art. 2 de la propia ley y los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales nacionales y de derecho continental de formación similar al nuestro.

Y también puede observarse que el resultado de la “compleja consideración”, ha sido el art. 30, que limita la capacidad de las sociedades anónimas y en comandita por acciones para formar sociedad con otros tipos.

Verdaderamente, la consideración ha resultado intrincada ya que, ni de las disposiciones del Código Civil que se mencionan, ni del propio art. 2 de la ley pueden extraerse con claridad las razones de la previsión, según ya lo ha advertido la doctrina[1].

En realidad, los motivos de la restricción, han sido explicados más claramente por Halperin en los siguientes términos[2]:

La posibilidad de que las sociedades por acciones formen parte de sociedades de interés podría producir el sustraimiento del control de la administración social por los accionistas respecto de la sociedad de interés de la que no son socios.

Además, alteraría el régimen legal de la fiscalización de la administración, puesto que a la Sindicatura sólo se le presentaría el resultado de la explotación de la sociedad en la que se participa.

La quiebra de la sociedad importaría la de la sociedad por acciones con todas las consecuencias que de ello se derivarían.

Representaría un medio para eludir la fiscalización estatal, desviando la actividad que se desea evadir al control de sociedades –como la de interés– no sometidas a la fiscalización del art. 299.

La refutación de tales argumentaciones provino de diversos sectores de la doctrina quienes sostuvieron que la protección del accionista y su falta de injerencia en una eventual quiebra de la sociedad participada no es supuesto que pueda presentarse siendo aquella una sociedad de responsabilidad limitada; que idéntica protección debería prodigarse al socio de sociedad por cuotas o por partes de interés y que la misma imposibilidad del accionista de controlar la administración del ente del cual se participa exhibe el socio de sociedad por partes de interés[3].

También se ha señalado que la limitación anotada importa un serio obstáculo para la radicación de empresas inversoras[4] y que la previsión ha sido una de las que mayores obstáculos prácticos ha creado, dentro de la estructura de la ley de sociedades, para el normal desenvolvimiento de la vida societaria[5].

No pueden dejar de anotarse, por lo demás, los conflictos derivados de la interpretación del propio texto de la previsión; que han dividido a quienes sostienen que los tipos comprendidos por la veda son todos, incluidos los no regidos por la ley de sociedades y hasta las accidentales o en participación[6], de aquellos que piensan que las incapacidades deben interpretarse restrictivamente y que no hay razones para incluir en la veda a las sociedades del Código Civil, del Código de Minería o las figuras asociativas[7]

Recogiendo tales inquietudes, el anteproyecto de reforma de la ley 19.550, elaborado por la Comisión creada por resolución MJDH ha propuesto eliminar definitivamente la prohibición al suplantar el texto actual por el siguiente: “Las sociedades pueden formar parte de sociedades del mismo tipo o de otro aun cuando difieran los regímenes de responsabilidad de sus socios...”[8]

La situación en los países del Mercado Común del Sur. Necesidad de armonizar la legislación societaria.

Los cuatro países signantes del Mercado Común del Sur exhiben, entre otros rasgos comunes, similares regulaciones respecto de la sociedad anónima.

En todos ellos, y por sus especiales características, este tipo societario es el más frecuente a la hora de dar forma a las estructuras empresarias.

Sin embargo, ni en el Código Civil de Paraguay, ni en la ley 6.404 de Brasil, ni en la ley Uruguaya nº 16.060, existen limitaciones como la que terminamos de mencionar.

Vale ello decir que en ninguno de los países signatarios del Tratado de Asunción se ha previsto incapacidad alguna para que las sociedades por acciones resulten socias de otras sociedades que no lo sean.

De tal forma, puede advertirse que tal circunstancia constituye una contradicción evidente entre el sistema nacional y el de los países socios, que se erigirá en una dificultad a la hora de procurar correspondencias entre los diversos regímenes en el proyectado menester de unificar la legislación.

El acuerdo del Mercosur tiene por finalidad explícita la ampliación de las actuales dimensiones de los mercados nacionales de los socios, a través de la integración; objetivo que pretende alcanzarse mediante el “...más eficaz aprovechamiento de los recursos disponibles, la preservación del medio ambiente, el mejoramiento de las interconexiones físicas, la coordinación de las políticas macroeconómicas y la complementación de los diferentes sectores de la economía, con base en los principios de gradualidad, flexibilidad y equilibrio...”.

Resulta evidente que el intenso tráfico comercial entre los cuatro estados y la constitución del mercado común, torna imprescindible la coordinación normativa para que las personas jurídicas nativas de cualquiera de los países miembros actúen en territorio extranjero en condiciones que les otorguen seguridad jurídica y eficacia normativa a la forma bajo la cual se constituyeron y actúan en sus países de origen.

Las regulaciones existentes hasta este momento –en tanto meros mecanismos ordinarios de resolución de conflictos de derecho internacional–, no abastecen las necesidades que se derivarán seguramente del progresivo afianzamiento de las relaciones multilaterales.

Se encuentra entonces, fuera de duda, que este proceso de integración tiene por base de sustentación la coordinación de sus sistemas legislativos para que –sin perder sus características peculiares–, se integren concordantemente para brindar cobertura apropiada al funcionamiento coincidente de las respectivas economías.

La propuesta no es original desde la perspectiva de la unificación legislativa en los mercados comunes.

Luego de más de treinta años, ha sido aprobado por el reglamento CE Nº 2157/2001 –y complementado por la directiva CE Nº 2001/86–, el estatuto de la Sociedad Anónima Europea (Societas Europaea - S.E.) que entrará en vigencia el 8 de octubre del año 2004 [9].

La aprobación de los dos instrumentos comunitarios mencionados tuvo lugar el 8 de octubre de 2001, creándose, finalmente, el estatuto de un tipo societario único, impuesto a los Estados miembros de la Unión Europea (UE), en forma obligatoria y directa, por medio de un reglamento comunitario. Este nuevo tipo societario europeo, que adopta la forma de la sociedad anónima, se presenta como un estatuto  alternativo y facultativo para las empresas que operan en la Unión Europea, las que podrán libremente adoptarlo. Si bien la S.E. a crearse estará sometida a la jurisdicción nacional del Estado miembro donde estuviera registrada, se le aplicará el ordenamiento comunitario específico y, sólo subsidiariamente, las legislaciones nacionales.

Esta idea ya había sido plasmada por los firmantes del Tratado de Asunción cuando, en el capítulo primero, referido a los “Propósitos, principios e instrumentos”, se sostuvo que el Mercado Común implica: “El compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración” (art. 1º).

Sin embargo, la pretendida armonización encontrará como primer obstáculo aquellas previsiones divergentes en las cuatro legislaciones que, por razones históricas o idiosincrásicas resulte complejo remover.

El traído es un caso paradigmático toda vez que las razones que han inspirado la limitación del art. 30 L.S. no resultan fundadas ni conducentes.

Por el contrario, su mantenimiento además de constituirse en un serio obstáculo al desarrollo empresario y al desenvolvimiento de la vida societaria[10], se constituirá seguramente en un óbice de envergadura a la hora de legislar sobre la capacidad de las sociedades para formar parte de otras. Y es sabido que ello forma parte trascendente en el capítulo de los agrupamientos societarios, base del crecimiento económico y el desarrollo del intercambio comercial.

De la forma que se viene señalando, propiciamos la derogación del art. 30 de la ley de sociedades a los fines de viabilizar la armonización de la legislación societaria de los países miembros del Mercado Común del sur.