1- A falta de legislación aplicable a la contratación electrónica en el ámbito del Mercosur resultan aplicables las normas convencionales existentes entre los países miembros.

2- En la relación de consumo formalizada electrónicamente resultan aplicables las normas de los contratos entre ausentes.

3- Los contratos de consumo celebrados a través de Internet acrecientan la obligación que el Estado tiene de proteger al consumidor.

4- Es indispensable contar en el ámbito del Mercosur con normas que regulen de manera directa  los contratos internacionales; y que contemplen el derecho aplicable y la jurisdicción en la contratación electrónica y el derecho del consumidor. Si la regulación se realiza a través de normas indirectas se requiere una especial consideración sobre la incidencia que la tecnología tiene sobre la calificación de los puntos de conexión.

Fundamentos:

I- Así como con la aparición del feudalismo y el surgimiento de las ciudades estado en el norte de Italia, el comercio entre éstas generó la necesidad de una regulación que considerase las situaciones o condiciones jurídicas nacidas en el ámbito de otra jurisdicción;  el crecimiento de los medios técnicos como los es Internet, nos enfrenta no ya a la fundamentación de la aplicación extraterritorial de la ley, sino a nuevos desafíos como determinar  cuál es la norma que va a regir el contrato, ante qué juez se va a dirimir la contienda, si el punto de conexión es el domicilio,  y si es necesario hablar de domicilio virtual, entre otras cuestiones. También cabe consensuar si el medio en sí es un medio apto como para que las partes puedan hacer uso de la autonomía de la voluntad de igual manera a como se viene aceptando en los instrumentos  convencionales modernos. En esta nueva forma de contratar,   el conflicto normativo y jurisdiccional  tiene un nuevo matiz.

[i]Si bien el comercio electrónico,  lleva ya 25 años, sus inicios se remontan al uso del cajero automático y a la reserva de pasajes de aerolíneas, aunque el comercio electrónico que se lleva a cabo a través de Internet es mucho más reciente,  su inicio fue orientado hacia lo que se llama B-to-C , o sea la relación de la empresa con el  consumidor, pero hoy tiene su mayor rentabilidad en lo que se llama comercio electrónico entre empresas, el B-to-B.  Cada titular de una cuenta de e-mail está celebrando un contrato electrónico,  este contrato B-to-C tiene su validez en función de lo que dice el artículo 5 del C. Comercio argentino.

En  materia de relaciones contractuales internacionales hay una creciente adhesión a la   postura que acepta la autonomía de la voluntad, lo que es  un gran estímulo al comercio internacional pero plausible en la medida en que dichas relaciones sean de un verdadero equilibrio.

II- En el ámbito del Mercosur hay una carencia de normas sobre comercio electrónico, Argentina tampoco tiene ley de comercio electrónico [ii] y en materia de contratación internacional de fuente mercosureña, no hay instrumentos que regulen el derecho aplicable aunque si la aceptación del principio de la autonomía de la voluntad en esta área. En materia jurisdiccional existen instrumentos de fuente mercosureña,[iii] así tenemos el Protocolo de Buenos Aires que en materia de jurisdicción contenciosa  acuerda a las partes autonomía para decidir el foro en el que se va a dirimir la contienda, pudiendo someterse ante jueces estatales o tribunales arbitrales, pero restringe dicha autonomía, excluyendo del  ámbito de su aplicación a los contratos de venta al consumidor.[iv]

El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur  tiene entre sus fuentes la CIDIP I (1975) sobre Arbitraje Internacional, la Ley Modelo de sobre Arbitraje Comercial Internacional de la ONU de 1985, que tiene por objeto  regular el arbitraje como medio alternativo para la solución de controversias surgidas de contratos comerciales internacionales entre personas físicas o jurídicas de derecho privado, las que podrán elegir el derecho que se aplicará para solucionar la controversia en base al derecho internacional privado y sus principios, así como al derecho del comercio internacional. Si las partes nada dispusieren en esta materia, los árbitros decidirán conforme a las mismas fuentes. La validez de la convención arbitral en cuanto al objeto será regida por el derecho del Estado Parte sede del Tribunal Arbitral, art 7, por lo que si el Tribunal arbitral tuviere su sede en Argentina, la materia  de consumo no es susceptible de arbitraje, en virtud de lo que establece el art 37 de la ley 24240. En las relaciones de consumo, el Protocolo de Santa María, de 1996, determina la jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumo derivadas de contratos en que uno de los contratantes sea consumidor, distinguiendo las demandas establadas por el consumidor las que serán entabladas ante el juez del domicilio de éste último. También tendrán jurisdicción internacional excepcionalmente y por voluntad exclusiva del consumidor, manifestada expresamente en el momento de entablar la demanda, el juez del Estado de celebración del contrato;  el del cumplimiento de la prestación del servicio o de la entrega de los bienes; o el del  del domicilio del demandado. 

III- No habiendo en el espacio integrado regulación sobre el derecho aplicable de la misma fuente, cabe recurrir al ámbito convencional de los países miembros. Argentina, Paraguay y Uruguay son parte del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940  que regulan la ley aplicable al contrato y la jurisdicción competente y permite subsanar dicha carencia normativa.  Y si se planteara un conflicto con el derecho de Brasil serían aplicables las normas de derecho internacional privado de fuente interna que se hallan en el Código Civil argentino. En materia de contratación electrónica siguiendo las categorías existentes en nuestro Código Civil cabe calificar a la misma o como contratos entre presentes o como contratos entre ausentes. Para el investigador, Internet  presenta una mayor falla a la hora de hablar de los puntos de conexión tradicionales que indican el derecho aplicable o la jurisdicción competente. Ahora algunos hablan de vínculos creados en forma instantánea,  y en forma no instantánea.  Se expresa que hacen un contrato en forma instantánea las empresas vinculadas con un sistema electrónico de datos; y un contrato de manera no instantánea (y ser a distancia) cuando se envía un e-mail y luego se contesta  con otro e-mail. En abono de lo expresado y contra la creencia generalizada, un e-mail puede tardar minutos, horas y hasta en algunos casos días. Resulta coherente aplicar las normas sobre contratos a distancia, ya que el concepto de distancia sea un concepto jurídico y no un concepto físico; dicha distinción resulta importante  por la relación directa que con el régimen de repartición de riesgos tiene.

IV- El 1214 del C.C. argentino establece  que si el contrato fuere hecho entre ausentes por correspondencia epistolar no habiendo lugar designado de cumplimiento,  sus efectos,  para su cumplimiento serán juzgados respecto a cada una de las partes por las leyes de su domicilio. No hay dudas sobre la consideración del correo electrónico como correspondencia y hay jurisprudencia también en Argentina que  los asimila.  En relación al concepto de domicilio, aún antes de la aparición de Internet dicho concepto había sufrido un cambio, y el concepto subjetivo que se halla impreso en nuestro Código Civil,  y en el Tratado de Montevideo, es receptado en los instrumentos de fuente mercosureña ya en su concepción objetiva.   Aparecen la noción de residencia habitual, la noción de establecimiento y en materia electrónica cabe buscar nuevas nociones o revisar y acomodar las existentes.  En el Tratado de Derecho Civil de  Montevideo de 1940 la perfección de los contratos celebrados por correspondencia se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada, art. 42. La aplicación de estas reglas a los contratos electrónicos celebrados en el ámbito del Mercosur merece por lo menos un  instante previo de reflexión sobre si las aplicamos lisa y directamente.  

V- En los contratos internacionales de consumo, celebrados a través de Internet  estas cuestiones adquieren un mayor rigor y la improrrogabilidad de la jurisdicción se impone sin lugar dudas en el espacio integrado. Estos contratos presentan una atractiva gama de posibilidades para el consumidor, pero además una escasa concordancia entre el tiempo que habitualmente éste se toma para hacer un “click” aceptando la oferta o  la invitación a ofertar, y el grado de  comprensión del acto que está realizando. Estas circunstancias acrecientan la obligación que al Estado le impone la normativa constitucional de crear y aplicar de manera eficiente normas juridicas apropiadas que salven la inexperiencia del consumidor.  Al desafío que se plantea a los estudiosos del derecho, el análisis sobre la validez del consentimiento prestado  informáticamente, el momento en que el contrato queda formalizado, la autenticidad de las partes contratantes, la irrelevancia de los estados subjetivos, las presunciones, o a la apariencia jurídica; se agregan nuevas formas de publicidad y de hacer ofertas, como es aquella que se lleva a cabo mediante el correos no deseados.

VI- Los distintos tribunales estatales de Estados Unidos se declararon competentes para entender en el análisis del litigio cuando el domicilio del usuario que recibió el correo comercial no solicitado, se encontraba en su jurisdicción o bien cuando el domicilio legal del ISP se hallaba en su jurisdicción o cuando el ISP tenía suscriptores o usuarios que recibían el correo no solicitado en la jurisdicción del Tribunal.  El spam es una forma novedosa de hacer publicidad que genera perjuicios económicos  a los consumidores que reciben un increíble volumen de correos electrónicos que frecuentemente colapsa los servidores y retarda el tráfico de datos.  Además el costo de estos correos electrónicos no solicitados es soportado por los ISP (Internet Service Provider) y proveedores de acceso en su mayor parte y por el receptor quien paga la conexión mientras baja el correo, consumiéndole  tiempo ya que para saber si el correo es de su interés debe abrir cada uno de los mensajes. Es  spam "todo mensaje de correo electrónico transmitido a persona o personas determinadas,  sin que medie un pedido expreso del receptor o sin su consentimiento, con el fin de hacer publicidad, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa." La ilegitimidad del spam no se halla solo en que se trata de un mensaje no solicitado, sino además en haber sido incluído sin su consentimiento en una base de datos creada mediante la captura de direcciones sin el conocimiento de sus titulares, art. 27 de la ley 25.326.[v]. La manera  de obtener la dirección del destinatario ha sido tratada en una sentencia de Brasil en la que que considerò que el mensaje publicitario no configuraba spam por tratarse de una dirección de correo electrónico ampliamente divulgada por su titular. [vi]

En muchos mensajes no deseados se expresa  “si no se desea recibir mas estos mails responda desde su direccion con la palabra "SACAR”, pero cabe preguntarse si cumpliendo con dicha instrucción no hacemos otra cosa que confirmar nuestra dirección.  Otro texto que habitualmente se agrega al finalizar estos mensajes no deseados es: "Bajo el decreto S.1618 titulo 3ro. Aprobado por el 105 congreso base de las normativas internacionales sobre SPAM, un E-mail no podra ser considerado SPAM mientras incluya una forma de ser removido. Si desea ser borrado de nuestras Bases o no recibir nuestros mails, reenvie este mail con el subject ELIMINAR y la direccion del mail donde lo recibio"[vii]. Visto de otro lado, las empresas dedicadas a la publicidad mediante correo electrónico se manifiestan agraviadas cuando se les bloquea los mensajes de correo electrónico provenientes de su sistema e invocan una violación a la libertad de expresión.[viii]-[ix]

En el derecho argentino no existe regulación ni sobre el comercio electrónico ni sobre  el SPAM.  Si, existen otras normas, que en el ámbito de la protección de los derechos humanos como el Pacto de San José de Costa Rica, protege el derecho a la intimidad contra injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada o en su correspondencia, art. 11. En sentido similar se expresó la Asamblea de Naciones Unidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos. En el derecho privado argentino, el artículo 1071 bis del Código Civil argentino protege la privacidad obligando a quien la viola a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias..." Y en la ley de defensa del consumidor se cuenta con normas que regulan la oferta (art. 7),  y los efectos de la publicidad quedando obligado por ésta el oferente y por incluídas en el contrato, (art. 8)

Acá, nuevamente nos preguntamos cuál es la legislación aplicable, cuál es la jurisdicción competente y hasta donde es posible resolver estas cuestiones con las normas aplicables a todos los contratos, y si no se requiere de una legislación que especialmente regule la contratación electrónica en el espacio integrado.

En Argentina hay algunos proyectos sobre mensajes no deseados, y sobre correo electrónico, con sus notas características sobre el spam,  y sobre  la conexión de la localización. Así el Proyecto de ley de Prohibicion de enviar o difundir en el territorio nacional publicidad a traves del correo electronico, salvo requerimiento del destinatario". [x]  por el que se prohíbe en todo el territorio del país, el envío o difusión de publicidad de productos o servicios a través del correo electrónico, salvo requerimiento del destinatario presumiéndose que media el consentimiento del destinatario, si este mantuviere trato comercial frecuente con el remitente, a través de medios electrónico. Debiendo el remitente informar al destinatario su dirección auténtica y comprobable.

El Proyecto de ley de regulacion y proteccion de la informacion transmitida por correo electronico,[xi] que si es enviado con fines publicitarios y no fuera solicitado deberá cumplir entre otros requisitos con la individualización del nombre o razón social, domicilio y dirección de correo electrónico del remitente; contener la leyenda “publicidad”  e información suficiente para identificar el origen de la transmisión.

El  Proyecto de ley de penalizacion del e-commerce no autorizado (spam) en la red global -internet- en el ambito de la Republica Argentina.[xii] el que denomina spam al e-commerce o comercio electrónico no autorizado de todo tipo de oferta de compra-venta de productos o servicios en general enviado mediante redes de correo electrónico sin consentimiento del usuario en la World Wide Web (www) o red electrónica global.

Se pena con clausura del sitio o pagina web, bloqueo de correo electrónico y de clave IP de acceso a la red, y, multa pecuniaria a toda persona física o jurídica con domicilio legal en la Republica Argentina que enviare o redireccionare spam a cuenta o redes de cuentas de correo electrónico de personas físicas o jurídicas dentro o fuera del país.  

El anteproyecto de ley de regulación de las comunicaciones publicitarias por correo electrónico[xiii] rige las comunicaciones comerciales publicitarias realizadas por medio de correo electrónico, sin perjuicio de la aplicación, en los casos que corresponda, de la normativa vigente en materia comercial sobre publicidad y  protección al consumidor; debiendo contener la leyenda PUBLICIDAD o PUBLI en el campo del asunto de cada mensaje., el nombre legal, domicilio completo y dirección de correo electrónico de la persona que transmite el mensaje, la información veraz que permita identificar el punto de origen del recorrido de la transmisión.  Considera. el envío de correo electrónico comercial no solicitado salvo (entre otros casos) cuando el receptor tenga relación comercial o personal preexistente con la persona que envía el correo electrónico, entre otros casos..

La Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico, si bien no ha sido adoptada por los países miembros del Mercosur nos muestra que la calificación de los puntos de conexión  requiere una adaptación a Intenet. Así, en su Art. 15 establece que de no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga el suyo. Y si el iniciador o el destinatario tienen más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde una relación más estrecha con la operación subyacente o, de no haber una operación subyacente, su establecimiento principal; Si el iniciador o el destinatario no tienen establecimiento, se tendrá en cuenta su lugar de residencia habitual.

En la período de sesiones 43º del Grupo de Trabajo IV (Comercio Electrónico) de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y en las disposiciones para un proyecto de convención establece en el art 7, que se presumirá  que el establecimiento de una persona está en el lugar por ella indicado  pero si no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual. Y no constituyen de por sí un establecimiento el lugar de ubicación del equipo y la tecnología que mantienen un sistema de información empleado por una persona para la formación de un contrato o el lugar desde el que otras personas puedan obtener acceso a dicho sistema de información El mero hecho de que una persona haga uso de un nombre de dominio o de una dirección de correo electrónico vinculada a un país concreto no crea la presunción de que su establecimiento se encuentra en dicho país.

Siendo que la localización de una situación jurídica obedece a estrictas razones de  política legislativa,  por cuanto es sabido que todo sistema se preordena en función de los intereses que estima prevalecientes, resulta de mayor interés que se lleve a cabo en el espacio integrado el tratamiento normativo de las cuestiones abordadas. [xiv]

Conclusiones:

La pretensión de analizar el problema del conflicto de leyes y de jurisdicciones  en materia de spam en el ámbito del Mercosur puede presentarse como casuístico en medio de los problemas que envuelven día a día a nuestros países;  pero es que el abordaje del tema del spam en el ámbito del Mercosur pone en evidencia la necesidad imperiosa de contar con normas directas sobre el derecho aplicable a los contratos, sobre ley aplicable y jurisdicción  para los contratos electrónicos con especial  interés en los de consumo, ya que la analogía para los contratos electrónicos limita y empobrece las soluciones. .