En principio debemosdestacar que en el ámbito mercosureño, la firma de los Acuerdos,
Téngase presente quepor el Acuerdo de Cartagena y por el Tratado del 28 de mayo de 1979, se crea elTribunal Andino de Justicia en 1983 -sólo a escasos cuatro años, de la firmadel referido Tratado-. Este Tribunal se caracteriza principalmente por serindependiente y autónomo de los Estados Partes, con facultades suficientes deinterpretación prejudicial de la normacomunitaria, al igual que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Poseeuna sede permanente que la localizamos en Quito.
Asimismoel Acuerdo reconoce como fuente la Convención Interamericana sobre ArbitrajeComercial Internacional del 30 de enero de 1975, concluida en la ciudad dePanamá, la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de lasSentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros del 8 de mayo de 1979, concluida enMontevideo y la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de laComisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, del 21de junio de 1985.
Elartículo 1 del Acuerdo señala:
“El presente Acuerdo tiene por objeto regular elarbitraje como medio alternativo privado de solución de controversias, surgidasde contratos comerciales internacionales entre personas físicas o jurídicas dederecho privado.”
De lalectura de la norma transcripta nos encontramos con una serie de limitaciones;en cuanto a su ámbito de aplicación material, dado que la circunscribeúnicamente a contratos comerciales internacional, objeto de acciones que seanincoadas por sujetos que actúan como particulares -persona físicas o jurídicasde derecho privado- únicamente, lo que podría llegar a entenderse que devendríaimprocedente su aplicación en supuestos no contemplados o no contractuales.
Siguiendoa la Dra. Adriana Dreyzin de Klor, quien señaló que habida cuenta de que esgeneralmente aceptado que puede someterse a arbitraje aquello sobre lo que esposible transar, sorprende el texto de la norma al reducir el campo deaplicación a contratos comerciales internacionales.
De lalectura de la disposición en estudio, se desprende también que limita su ámbitode pertenencia, circunscribiéndolo al derecho privado, “....
Porotra parte y a mi criterio, creo que el acuerdo debería haber contemplado laposibilidad de incluir dentro de su objeto y ámbito de aplicación, a aquelloscontratos también comerciales celebrados por los Estados cuando éste actúadespojado de su “imperium”, es decircomo persona jurídica o de derecho privado, ello en concordancia con la letra de otros Tratados Internacionalesque merituaron esta circunstancia, a modo de ejemplo, el de Resolución deDisputas en materia de Inversiones Extrajeras.
Porello si bien coincidimos con la opinión de la Dra. María Blanca Noodt Taquelaentre la opción de regular sólo el arbitraje internacional entre empresas delMERCOSUR o abarcar también empresas de terceros países que actúan, invierten ocontratan con las del MERCOSUR, el Acuerdo eligió claramente esta últimaalternativa, quedaría por añadir que no meritúo la posibilidad que, una de laspartes sea un Estado, que actúa, en la contratación internacional como personade derecho privado, despojado de su “imperium“.
El art. 3 del Acuerdo determina el ámbito espacial deaplicación, el cual es realmente amplio.
La Convención se aplicará en conflictos entreparticulares que al momento de celebrarse la convención arbitral, tengan suresidencia habitual, el centro principal de su negocios, la sede, sucursales,establecimientos o agencias, en más de un Estado Parte del MERCOSUR.
O cuando el contrato base tuviere algún contactoobjetivo –jurídico o económico- con más de un Estado Parte del MERCOSUR. .
O cuando las partes no expresaren su voluntad encontrario y el contrato base tuviere algún contacto objetivo –jurídico oeconómico- con un Estado Parte, siempre que el tribunal tenga su sede en uno delos Estados Partes del MERCOSUR.
O cuando el contrato base tuviere algún contactoobjetivo -jurídico o económico- con un Estado Parte y el tribunal arbitral notuviere su sede en ningún Estado Parte del MERCOSUR, siempre que las partesdeclaren expresamente su intención de someterse al presente Acuerdo.
O cuando el contrato base no tuviere ningún contactoobjetivo –jurídico o económico- con un Estado Parte y las partes hayan elegidoun tribunal arbitral con sede en un Estado Parte del MERCOSUR, siempre que laspartes declaren expresamente su intención de someterse al presente Acuerdo.
De lo visto se desprende que el Acuerdo, por ciertocontempla un amplio margen de aplicación espacial,
Por lo hasta aquíexpuesto, resta ahora por señalar que para la Dra. Liliana Rapallini, son doslos extremos que denotan la internacionalidad de un arbitraje, o en su caso elcarácter regional; uno es la especie de relación jurídica que lo ocupe, ya sea internacionalo bien comunitaria y otro será la eficacia del laudo arbitral, tópico propio dela cooperación jurídica. Tan es así que los sustentos en la concertación dePactos interestatales sobre la materia condicionan su prosperidad a implementaracuerdos arbitrales que reúnan validez con la sugerencia de una cláusulaarbitral tipo y que además, hagan del laudo arbitral un instrumento idóneo dereconocimiento y ejecutabilidad, de ser necesario, ante un juez nacionaldiferente del de origen.
En virtud de loexpuesto y analizando ahora el Acuerdo de Arbitraje del Mercosur, esteconsidera aquellas relaciones entre personas físicas o jurídicas que alcelebrar el acuerdo arbitral cuenten con residencia habitual, centro principalde los negocios, sedes, sucursales o agencias en mas de un Estado Parte delmercado, atendiendo hasta aquí en los sujetos del vínculo. Por otro lado y enesta instancia reparando en el objetote la controversia, alude sólo a aquelloscontratos que tuvieren contactos objetivos de tenor jurídico o económico conmas de un Estado Parte del mercado. Surge así del art. 3 que serán las conexionesemergentes de los sujetos o bien del objeto, las que determinen la calidad dela relación jurídica.
Elart. 5 del acuerdo establece que: “Laconvención arbitral es autónoma respecto del contrato base. La inexistencia oinvalidez de éste no implica la nulidad de la convención arbitral.”
A los fines del tratamiento del presente acápite debodestacar que rige el principio general que enuncia que de la validez delconvenio arbitral depende la completa eficacia de esta institución.
En virtud de ello y lo normado en la disposicióntranscripta se desprende que la convención arbitral es autónoma, respecto delcontrato base, la nulidad oinexistencia que pudiera llegar a viciar al contrato base no implica u originala nulidad de la convención arbitral. La convención arbitral debe constar porescrito, y su validez formal se regirá por el derecho del lugar de celebración,por lo que importa la aplicación del principio “Locus regis actum“. (art.6).
En cuanto a la capacidad de las partes la misma estaráregida por la ley de sus domicilios (art.7.1) y la validez de la convenciónarbitral en cuanto, al consentimiento, objeto y causa será regida por elderecho del Estado Parte sede del Tribunal Arbitral. (art. 7.2).Y para todasaquellas cuestiones relativas a la existencia y validez de la convenciónarbitral serán resueltas por el propio Tribunal Arbitral, de oficio o apetición de partes. (art. 8). Esto último resulta concordante con el art. 18.1dado que el Tribunal Arbitral está facultado para decidir acerca de su propiacompetencia.
Para destacarse es el apartado 2º del art. 4 delAcuerdo que determina:
Como otras características importantespara resaltar del Acuerdo, es que el mismo exhibe un arbitraje tutelado por elderecho de defensa y el debido proceso en todas las especies y tipos, léaseinstitucionalizado o “ad hoc”, de derecho o de equidad;
Elart. 10 del Acuerdo estable: “
Deesta forma, las partes pueden elegir el derecho que regirá a los fines dedirimir la controversia, en base al Derecho Internacional Privado y susprincipios, así como al derecho del comercio internacional. Por su parte losárbitros pueden decidir conforme a las mismas fuentes en la hipótesis que laspartes nada hayan acordado al respecto.
Esinteresan destacar que el Acuerdo en su art. 10, otorga un papel preponderantea la autonomía de la voluntad, la que se manifiesta y como dispone la norma endos fuentes, el D.I.P. y el DerechoComercial Internacional.
Noobstante, tengamos presente que al D.I.P. lo integran
Encuanto al tipo de arbitraje en virtud de lo estatuido en el art. 11 elprocedimiento puede ser institucional o “ad hoc”.
En laprimer hipótesis el procedimiento ante las instituciones arbitrales se regirápor su propio reglamento, en la segunda, el procedimiento arbitral podrá serestablecido por las partes. En este caso si las partes no hubiese previsto lasnormas de procedimiento, en su defecto se aplicará la de la ComisiónInteramericana de Arbitraje Comercial (CIAC) -conforme lo establecido en elart. 3 de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacionalde Panamá de 1975.
Conformelo normado por el art. 9 del Acuerdo el arbitraje, podrá por disposición de laspartes, ser de derecho o de equidad. En ausencia de disposición será dederecho.
Seconcluye en este aspecto que, el Acuerdo -contrariando las modernas tendenciasdoctrinarias y legislativas-, determinó que si nada se dice al respecto, elarbitraje será de derecho. Por ello y para evitar complicaciones se consideraque resultará conveniente asesorar a las partes a fin de que en la respectivacláusula compromisoria especifiquen el tipo de arbitraje, es decir si desean unarbitraje de derecho o de equidad, acorde con las circunstancias del caso.
Desdeel punto de vista doctrinario en el arbitraje de derecho, el árbitro dicta sulaudo ajustado a las normas estrictas de un derecho determinado, con arreglo ala ley y procedimiento fijado. En el arbitraje de equidad, el árbitro resuelve“ex aequo et bono“, es decir, según su leal saber y entender. En el arbitrajeinstitucional, las partes convienen dirimir sus diferencias ante instituciones especializadasy en el arbitraje ad-hoc las partes convienen el procedimiento y el derechoaplicable, guardando las garantías básicas.
En otro orden de ideas, y en cuanto a los árbitros, elart. 16, y 22.e) del acuerdo determina las cualidades y condiciones que deberáreunir la persona para poder oficiar como árbitro, caracterizando entre otras,a la persona idónea para ejercer el cargo; aquella que tenga capacidad legal y;que goce de la confianza de las partes. Sin embargo aquí el acuerdo nomenciona, ni señala la presencia de profesionales que integren el Tribunal, yello a mi criterio habría que modificarse, en atención que la condición deabogados, sumados las otras cualidades que menciona el Acuerdo haránindudablemente, a una mejor interpretación de las normas que regirán el objetode la controversia.
Sólosería admisible la elección de un árbitro, que no fuera abogado, en elarbitraje de equidad o de amigables componedores, mientras que tratándose dearbitraje de derecho, los árbitros deben poseer título de abogado, sumado aello la correspondiente habilitación para el ejercicio profesional en algunosde los Estados Parte del MERCOSUR, como bien lo ha señalado en oportunidadesanteriores el Dr. Héctor Mendez.
Biensabido es que Laudo es una decisión formalizada adoptada por un terceronombrado directamente o indirectamente por las partes, que tiene por objetoresolver una controversia jurídica entre dichos contendientes en torno de unadeterminada relación, tras un proceso contencioso cuyo resultado les vincula yes susceptible de producir efectos equivalentes a los de una sentenciajudicial.
Surgeel presente concepto de la letra del art- 20 del Acuerdo que habla sobre Laudoo sentencia arbitral. Se dispone allí, que el laudo será escrito, fundado ydecidirá “completamente” el litigio. El laudo será definitivo y obligatoriopara las partes, no admitiéndose otros recursos que los establecidos en losarts. 21 y 22 del cuerpo normativo; Solicitud de rectificación y ampliación yPetición de nulidad del laudo, respectivamente.
Encuanto al reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, el Acuerdo no regulaeste instituto, sujetando al mismo a as disposiciones de la ConvenciónInteramericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975; elProtocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,Comercial, Laboral y Administrativa del MERCOSUR, aprobado por Decisión delConsejo del Mercado Común Nº 5/92, y la Convención Interamericana sobreEficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros deMontevideo de 1979, lo que deviene justicia de acompañamiento.
- Sedebería gestar o propender a la creación de un Tribunal Justicia u órganosupranacional,
- ElAcuerdo en cuanto a su art. 1 debe ampliar el ámbito aplicación materialextendiéndose el mismo a otro tipo de contratos internacionales, en ese mismoorden, y encalillad de partes debe estar legitimados los Estado que actúen encalidad de parte contratante, es decir como persona jurídica o de derechoprivado, ello en concordancia con elConvenio de Resolución de Disputas en materia de Inversiones Extrajeras.
-Habría que modificarse, el art. 16, y en cuanto a ello sólo sería admisible laelección de un árbitro, que no fuera abogado, en el arbitraje de equidad o deamigables componedores, mientras que tratándose de arbitraje de derecho, losárbitros deben poseer título de abogado, sumado a ello la correspondientehabilitación para el ejercicio profesional en algunos de los Estados Parte delMERCOSUR.
-Sería importantearribar a Acuerdos con organismos internacionales de especial preparación enarbitraje, en comercio internacional y en proyectos de unificación del derechocomo UNCITRAL y UNIDROIT, situación posible de crear por poseer el MercadoComún del Sur personería jurídica suficiente y por la pertenencia de susmiembros a la OEA ejecutándose el mecanismo por el órgano eminente como es laCIAC.