Pintos, su esposa y un hijo se habían alojado en ese hotel desde enero hasta setiembre de 2002 y según Pinto, Loguinov le dijo que “si no pagaba no tendría sábanas limpias y que si no le gustaba se fuera del hotel."
Pese a los varios reclamos de Pintos para que le devolvieran sus pertenencias y la de su familia, el imputado se negó hasta que no se saldara la deuda, actitud frente a lo cual Pinto resolvió retirarse de la posada.
El vocal preopinante Gustavo Bruzzone -siguiendo la teoría limitada de la culpabilidad para analizar el erro de prohibición-, en disidencia expresó que el extranjero cometió un "error evitable" si hubiera buscado asesoramiento jurídico para la conducta que adoptó. “El hecho de que sea extranjero no elimina la reprochabilidad por el injusto, pero puede atenuarlo”, agregó.
Por ello entendió que "cabe atribuirle responsabilidad a título de imprudencia", pero al no encontrarse prevista la correspondiente figura en el catálogo cerrado de tipos penales (numerus clausus), su conducta deviene atípica por lo que corresponde desvincular definitivamente al imputado de la presente investigación por no constituir delito la conducta que se le reprocha.
En tanto, Elbert -adhiriendo a la teoría estricta de la culpabilidad, o teoría normativa pura de la culpabilidad para resolver las situaciones del llamado “error de prohibición"- señaló que tratándose de una conducta querida (dolosa ) la conciencia de la antijuridicidad debe ser analizada al llegar al estrato de la culpabilidad, determinando allí si el error fue inevitable o evitable, y en éste ultimo caso el problema se resuelve aumentando o disminuyendo el reproche y la pena aplicable.
Así consideró que se debía confirmar el procesamiento, "no obstante tratarse el imputado de un extranjero". Añadió que valorando en concreto su actuación "debió hacerse asesorar jurídicamente en caso de duda" por lo que su error -y en esto coincido parcialmente con el Dr. Bruzzone- fue evitable aunque ello no elimina para la teoría que adopto la reprochabilidad por el injusto, pero puede disminuirla según las circunstancias.
Finalmente Donna expresó desde su concepción que en casos donde el error es evitable, como el presente "sólo se debe disminuir la pena, ya que culpabilidad sigue existiendo" y precisó que "lo que falta en el autor es la conciencia actual del ilícito, pero no la potencial, por lo que al existir el conflicto o la tensión en sus fuerzas morales, el autor se debió haber cuestionado si actuaba o no".
Concluyó en cuanto a la pena aplicable que es la del art. 35 C.Penal, esto es, la escala del delito imprudente pero en los casos de la no existencia del tipo imprudente, se debe recurrir al art. 44 última parte en consonancia con el art. 46 ambos del Código Penal.
La defensa en su escrito de apelación había señalado la posibilidad de encontrarnos en presencia de un error de prohibición al revés por parte del imputado, en virtud de haber creído que su conducta se hallaba justificada por el derecho de retención previsto en la legislación civil.
De esta manera, confirmado el procesamiento de Loguinov quedó a un paso del juicio por el delito de "retención indebida" pese a que la deuda del pasajero quedó probada durante la investigación.