2. El proyecto del Senado. Este cuenta con un extenso y fundado dictamen de las Comisiones participantes (Asuntos Constitucionales, de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión, de Asuntos Administrativos y Municipales y de Defensa Nacional); cuenta con 28 artículos, contenidos en 7 capítulos temáticos que refieren a Disposiciones preliminares (Capítulo I) que incluye definiciones, objeto de la ley, ámbito de aplicación y competencia (que atribuye a la justicia federal en lo contencioso administrativo si el ente requerido es público y en lo civil y comercial, si es privado); a Disposiciones generales (Capítulo II), entre ellas, a la legitimación activa que acuerda a ‘toda persona’ (art. 5); a Procedimiento (Capítulo III), cuyo art. 8 se refiere a la solicitud de información pública, que “se instrumenta por escrito en un formulario entregado por la autoridad requerida” (sic), que recuerda a los formularios del Registro de la Propiedad del Automotor, lo que limitará considerablemente el requerimiento de información y generará problemas de almacenamiento del soporte papel, en tiempos en que la informatización lo ha resuelto con notable ventaja, no sólo de tiempo sino de lugar. Los pasos del procedimiento son variados; los plazos para suministrar la información son de 20 días hábiles, prorrogables por otros 15 días; en caso de que la información no estuviere disponible, el ente fijará un nuevo plazo que, en caso de no ser aceptado por el requirente, le habilita la vía judicial directa de carácter sumarísimo, en tanto no exista “un remedio judicial más idóneo” (art. 9); esta fórmula se vuelve a repetir para los casos de denegatoria de la información (art. 11), con deficiente técnica; se refiere a la responsabilidad de los entes públicos (funcionarios) y de los privados, con multas a los entes y sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil de las “personas físicas requeridas”, lo que genera una dicotomía que merecerá análisis, pues la multa ya es una sanción penal al ente requerido; el art. 20 crea una nueva figura penal, que consiste en no suministrar, ocultar o destruir información pública, con prisión de un mes a dos años; esta cuestión habrá de originar problemas de interpretación pues el art. 1 define a la ‘información pública’ como “acumulación organizada de datos en un documento cuyo contenido es de interés general”; que ocurrirá, por Ej., si el ocultamiento es parcial, o en los casos en que el documento (cualquiera sea su formato) se encuentre en elaboración, ya que en esos supuestos no se considera un ‘documento’ (art. 1, segundo párrafo). Se refiere también el proyecto a las Disposiciones especiales (Capítulo V) que contiene una interesante previsión según la cual el Estado debe abstenerse de contratar “la explotación exclusiva de sus fuentes documentales” (art. 21); a las Disposiciones transitorias (Capítulo VI) y a las Disposiciones finales (Capítulo VII), el primero de cuyos artículos contiene una invitación a las provincias a adherir a sus disposiciones, con lo que olvida a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin perjuicio de que tratándose de derechos y de garantías contenidos en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales que cita (art. 75, inc. 22, CN) es una cuestión propia del derecho común regulada por una ley de carácter federal, con lo que su aplicación debería ser atribuida a la justicia ordinaria o a la federal según el principio general (‘…según que las cosas o las personas recayeren sobre sus respectivas jurisdicciones’). Lo dicho viene a cuento porque el art. 3, referido al ámbito de aplicación, se refiere a entes públicos de la Nación y a los “privados, con o sin fines de lucro, que tengan fin público o posean información pública”, lo que excluye a los provinciales y municipales. Entre los defectos u omisiones del proyecto, cabe indicar la ausencia de atribución de competencia para conocer del delito antes referido, con lo que cabrá entender que un funcionario público provincial, municipal o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no sólo no podrá ser requerido de información, aunque fuere pública y/o de interés público, sino que por consiguiente no podrá ser perseguido penalmente.
3. El proyecto de la Cámara de Diputados. El art. 1
se refiere a la legitimación activa, establecida a favor de ‘toda
persona’, siguiendo la fórmula del art. 43, CN. En orden a la legitimación
pasiva, se refiere al sector público ‘nacional’, efectuando
una distinción que el precepto constitucional no hace desde que protege
los derechos fundamentales contra actos u omisiones de ‘autoridades públicas’
y de particulares. Si el derecho a la información pública es un
derecho humano fundamental, la ley federal derivada no puede limitar la condición
de las ‘autoridades’ de las que provenga la violación y,
con mayor razón, cuando la protección se acuerda contra particulares.
Tampoco la limita el citado art. 43, tercer párrafo, en su referencia
al hábeas data, con lo que no se advierte la razón de la limitación.
El mismo art. 1 se refiere a las personas privadas, con bastante amplitud cuando
hubieren recibido aportes del sector público, o ejerzan concesiones de
servicios públicos; se adecua, así, a la legitimación amplia
prevista en la ley de protección ambiental. A mi juicio, hubiera sido
bueno que entre los entes obligados a proveer información se cite a las
fuerzas armadas y de seguridad, lo que en su momento no impidió a la
Corte federal proteger el derecho a disponer de datos personales (CS, ‘Ganora’;
CS, 15.10.98,‘Urteaga, Facundo R. c. Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas
Armadas’).
No encuentro razón a la limitación a cuestiones que no fueren
administrativas, en los casos de informaciones existentes en el Poder Judicial
y en el Ministerio Público, por cuanto los expedientes que allí
radican son de acceso público, con ciertas limitaciones, de lo que ya
se ocupó la Corte federal en su momento, al proteger el derecho a la
información de un periodista (CS, ‘Monzón’).
El art. 2 establece con amplitud el principio de publicidad y libre acceso a
la información pública, en tanto ésta esté en manos
de los órganos indicados en el proyecto; no requiere justificar derecho
subjetivo ni interés legítimo, u otras razones que pudieran motivar
el requerimiento.
El art. 3 se refiere al tipo de información protegida y la confiere con
amplitud a ‘todo conocimiento’, cualquiera sea el soporte o formato
que lo contenga, en tanto haya sido creado u obtenido por los entes a quienes
se aplica, o cuya producción haya sido financiada total o parcialmente
por el erario público, o sirviere de base para una decisión de
tipo administrativo, incluyendo las actas de las reuniones oficiales. Exige
a los entes efectuar una sistematización adecuada para el conocimiento
público como de consulta irrestricta. Debe entenderse incluidas las decisiones
judiciales, según creo.
El art. 4 establece el principio administrativo de la informalidad y fija plazos
de 15 días hábiles administrativos para proveer al requerimiento,
con la posibilidad de otra prórroga excepcional por otro término
igual.
El art. 5 prevé supuestos de negativa, limitándolos a que ‘no
exista’ o sea alguna de las excluidas por el art. 7; la resolución
debe ser fundada. El segundo párrafo tiene cierta dificultad, pues exonera
al Estado de la obligación de ‘crear o producir’ la información
de que no disponga al tiempo de la solicitud, a menos –dice- “que
se encuentre legalmente obligado a producirla, en cuyo caso no mediará
justificación para la denegatoria” (sic); no establece plazo para
ello, lo que obligaría al Estado a realizar ingentes esfuerzos y gastos
consiguientes para producirla y sistematizarla; recuérdese la demorada
ejecución del Digesto legislativo cuya ausencia ha merecido numerosas
prórrogas de leyes. La disposición es confusa porque el apartado
siguiente dice que la información será brindada en el estado en
que se encuentre, no estando obligado el órgano a procesarla o clasificarla,
lo que contradice el supuesto anterior y el mismo principio del derecho de acceso
a la información. El proyecto debió establecer un plazo lo razonablemente
amplio para permitir a los órganos obligados a generar, procesar y sistematizar
la información, a dar cumplimiento al derecho que se reglamenta, sobre
lo que ha de haber notable déficit en el Estado. En este sentido, más
que reglamentar el ejercicio del derecho debiera establecerse la voluntad legislativa
para que el Estado sistematice toda la información pública y de
interés público de que se disponga, lo que abre un umbral de amplitud
difícil de precisar. De lo contrario es inútil garantizar y reglamentar
un derecho cuya práctica efectiva se encuentre limitada a supuestos muy
específicos y particulares.
El silencio se presume como negativa, que se considera arbitrariedad manifiesta
y abre la vía de ‘una acción de amparo’ (art. 5, cuarto
párrafo).
El art. 6 se refiere a la responsabilidad por omitir la información o
darla cuando se trata de las excluidas al conocimiento público; en tal
caso, si se trata de funcionarios, se considera falta grave a los fines disciplinarios,
sin perjuicio de lo que resulte a la luz de los Códigos Civil y Penal.
Nada se dice aquí de la responsabilidad del Estado, manteniendo abierta
la inacabada discusión de si el art. 1112, Código Civil, se refiere
a la responsabilidad del Estado o a la de sus funcionarios, si se exige culpa
o es atribuida a ambos la responsabilidad sobre la base de un factor objetivo
de atribución, como creo. Como nada se dice de los entes privados, sólo
les serían aplicables las disposiciones pertinentes de aquellos códigos,
lo que me hace pensar en algunos supuestos interesantes –que me reservo-
de daños causados por omisión del deber de proveer información,
habilitando una nueva fuente de pleitos.
El art. 7 establece las excepciones. Requiere que una ley, decreto o una resolución
ministerial las establezca y, además, se produzcan las siguientes situaciones;
a) Información expresamente clasificada como reservada, “por decreto
del presidente de la Nación” por razones de seguridad, defensa
o política exterior; b) Cuando sea dispuesto por ley, con iguales razones
o se establezca un procedimiento especial; c) Cuando la información pudiera
poner en peligro el correcto funcionamiento del sistema financiero o bancario;
esta previsión debiera adecuarse a las leyes de entidades financieras;
d) Cuando se trate de secretos industriales, comerciales, financieros, científicos,
Etc., lo que debiera adecuarse a las previsiones de las leyes marcarias, de
propiedad intelectual, de competencia desleal y de defensa de la competencia,
pues fuera de su ámbito es muy difícil discernir cuando “resulte
un beneficio indebido para el recipendiario de la información”
(sic, art. 7, d, in fine); e) Prevé aquí la incidencia de esas
disposiciones, aunque no las citas; sí hace expresa referencia a supuestos
relativos a la salud y seguridad públicas y a la protección del
medio ambiente, en tanto aparezcan como intereses superiores al interés
particular de terceros, en cuyo caso “podrá revelarse la información”
(sic), abriendo una cuestión de interpretación a la competencia
judicial que no será fácil de dilucidar en tanto se vincule a
la cuestión de las patentes de productos medicinales, lo que me recuerda
el fallo de la Corte federal en ‘American Cyanamid Company c. Unipa S.A.’
en uno de cuyos considerandos dijo que “la salud tiene urgentes requisitorias
cuya satisfacción no puede depender de ningún privilegio o monopolio”
(CS, 21.12.70, Fallos 278:313, considerando 14); f) Cuando se trate de información
destinada a regular determinadas instituciones; g) Los relativos a la Unidad
de Información Financiera vinculados a activos provenientes de actos
ilícitos; h) Cuando se trata de informaciones derivadas de opiniones
jurídicas o de asesoramiento y de protegidas por el secreto profesional;
i) La vinculada a datas personales sensibles; j) Cuando pudiere originar un
peligro para la vida o seguridad de una persona; en que estimo estarán
comprendidos los supuestos de identidad reservada, en los casos en que las leyes,
o decisiones judiciales, se refieran a ellos.
El art. 8 hace referencia a los requisitos de la decisión que clasifique
a una información como reservada. El art. 9 a la duración de la
clasificación, que se limita a los diez años, que se podrá
extender en caso de reclasificación a otros diez años, hasta un
plazo máximo de treinta años, a menos que hubiera sido aportada
la información por una fuente diplomática. El art. 10 abre al
conocimiento público toda información clasificada que, al término
de los doce meses de la vigencia de la ley, hubiere estado clasificada como
reservada por espacio de diez años, a excepción de la que sea
expresamente reclasificada.
El art. 11 se refiere al control judicial en términos que merecen la
crítica anterior en orden a la competencia. Dice ‘un juez de la
Nación’ (sic), con lo que habrá que entender que se trata
de un juez integrante del Poder Judicial de la Nación, podrá requerir
información reservada en tanto sea competente, que la petición
de las partes se refiera a normas o hechos de carácter reservado, que
invoquen derechos amparados por la Constitución Nacional (omitiéndose
toda referencia a los instrumentos internacionales de igual jerarquía,
sin perjuicio de que han de ser escasos los supuestos que no reúnan esas
condiciones), y que sea necesaria la información para ‘dilucidación’
de la causa. Esa reserva no se podrá invocar cuando se trata de violaciones
de derechos reconocidos en las leyes 23.054 y 23.313, con lo que la observación
anterior tiene aquí referencia expresa.
El art. 12 se refiere a la información parcialmente reservada. El art.
13, al reintegro de gastos ocasionados por la búsqueda y reproducción
de la información, permitiéndose su reducción para los
supuestos de entes solicitantes que no tengan fines de lucro. El art. 14, dispone
que el Estado se abstendrá de contratar la explotación exclusiva
de sus fuentes documentales. El art. 15 designa como ‘organismo de control’
de la correcta aplicación de la ley al Defensor del Pueblo de la Nación,
lo que respeta los cometidos que el art. 86 de la Constitución Nacional
acuerda a este órgano independiente que, debe recordarse, fue instituido
en el ámbito del Congreso Nacional. El art. 16, en su segundo párrafo,
establece que el Defensor del Pueblo actuará con beneficio de litigar
sin gastos y exento de las costas causídicas, “sea como actor,
demandado o tercero” (sic); a este respecto, cuando represente intereses
de particulares, con arreglo a su cometido constitucional, ni él ni su
patrocinado sea actor o demandado (lo que será poco habitual tratándose
de ‘entes’ privados obligados a suministrar información pública),
quedarán obligados por las costas; ello no implica derogar el régimen
procesal del beneficio de litigar sin gastos en los supuestos que fuere procedente.
Para mi gusto, el trámite administrativo y judicial, en caso de denegatoria,
debiera ser gratuito, pero sujeto a la compensación de los gastos que
demande la entrega de la información solicitada. El art. 17 reafirma
la intervención oficiosa y a petición de parte, cada vez que el
derecho a la información resulte vulnerado. El art. 18 establece el inicio
de la vigencia de la ley proyectada (90 días desde su publicación)
y el art. 19 es de forma.
4. Conclusiones. Así como la ausencia de reglamentación de derechos que la Constitución proclama y garantiza no impidió a la Corte federal resolver en un caso concreto, delineando los caracteres singulares del proceso de amparo (CS, 27.12.57, ‘Siri’, Fallos 239:459 y CS, 5.9.58, ‘Kot’, Fallos 241:291) y dando la protección jurisdiccional al derecho en cada caso violentado, y así como en ‘Urteaga’ y ‘Ganora’, postulando el derecho a la verdad admitió el amparo en cada caso solicitado, en ausencia de la regulación del habeas data, pueden –y deben- los tribunales de todos los fueros y de todas las instancias del país asegurar a los habitantes aquellos derechos (control difuso, desconocido en apariencia por la regulación proyectada). Todavía hoy, se somete la amplitud del régimen del amparo del art. 43 de la Constitución a los requisitos establecidos por un decreto ley de facto, 16.896 (conf. plenario de la CNCiv. y Com. Fed., ‘Capizzano de Galdi’) con lo que el carácter operativo de los derechos que las formulaciones de los instrumentos internacionales contienen en su mayoría, vienen a resultar, por las regulaciones que se pretenden para asegurar su ejercicio, en restricciones y sumisiones a condiciones que, a la postre, implican la frustración de aquéllos. Sin ánimo de desconocer las buenas intenciones que alienten los señores legisladores, toda regulación implica una limitación; no en vano, desde antigua data, se juzgó necesario un precepto como el del art. 28 de la Constitución; su fuerza normativa fue proclamada y defendida con vigor por Germán J. Bidart Campos; la cláusula pro homine que inspira a los tratados de derechos humanos y su carácter progresivo determina que toda reglamentación que se intente sobre un derecho fundamental que, como el de acceso a la información, resulta esencial para el ejercicio de otros derechos, no sea sometido a cortapisas que lo atenúen ni a condicionamientos que lo cercenen; más bien, nada empece a la función legislativa encomendar a los jueces, como se había previsto al aprobar el Código Civil (art. 2, ley 340), sujetarse a reglas de interpretación que aseguren la inteligencia de los derechos reconocidos en la Carta Fundamental y en los instrumentos internacionales que con ella comparten su primacía; hacerles saber que deben privilegiar el derecho a la verdad sobre pretendidos intereses superiores del Estado, y abrir al conocimiento generalizado de la población toda la información que implique un saber útil, no protegido por derechos registrados, que auxilie a los habitantes en su desarrollo y progreso (art. 75, inc. 18, CN). La información es esencial a la cultura del Pueblo y ésta a la grandeza de la Nación porque, en definitiva, es como lo fuera en la República incipiente, un medio de lucha contra la barbarie que genera proscripción y dependencia.-