Argumentó el actor que en el dec. 491/03 “en ningún momento se establece que el pase (a la planta permanente) requiere la aprobación de concurso alguno” , ya que sólo se exigía para los casos de personal designado a partir del primero de marzo de 2002 en planta transitoria. Relató que comenzó su relación laboral con la ex Municipalidad en 1978 ocupando el puesto de violín segundo de la Orquesta Estable del Teatro Colón trabajando “ininterrumpidamente” para dicho coliseo "bajo la fachada de distintos instrumentos documentales” llamados "contratos basura”.
Admitida la vía del amparo y la cautelar innovativa la magistrada destacó en base al dictamen fiscal, que si bien reconoce la conducta legítima de la demandada al llamar a concurso también resalta la “morosidad” luego de 24 años, y el carácter fraudulento de la contratación sujeta a plazos o de carácter transitorio durante todo ese lapso de tiempo.
Destacó la juez que “en un primer período - de 1978 a 1992 - la entonces MCBA le efectuaba los aportes de ley, registrándolo como contratado”, luego continuó como "locación de obra artística" entre los años 1992/97 o “locación de servicios” años 1998 a 2001, períodos en los que no se realizaron aportes previsionales o patronales. Finalmente se lo designó a tenor del decreto 100/02, a partir del 1/1/02 hasta el 31/12/02 como personal de la planta transitoria con los pertinentes descuentos por aportes, cesando sus tareas el 28/6/03, hecho que fue introducido como nuevo en la Alzada.
Remarcó López Vergara la diferencia de tratamiento que surge de la estabilidad reconocida en el dec 491/03 al personal no docente designado en planta transitoria del GCBA que se desempeñara con anterioridad al 1 de marzo de 2002 y que continuara con dicho desempeño, ampliada posteriormente (dec. 558/03) a los escenotécnicos y servicio auxiliar del Teatro Colón, con exclusión de los cuerpos artísticos, donde revistaba el actor, únicos que fueron llamados a concurso abierto.
En base al principio de la realidad, la juez evaluó que el amparista luego de toda una vida dedicada al Teatro, se encuentra que “gracias a las diversas figuras jurídicas pergeñadas por el dador de tareas”, no cuenta con los beneficios de la estabilidad a que tienen derecho quienes integran la planta permanente, y a quien tampoco se le reconocen los beneficios que por la LCT alcanzan a quienes trabajan para una patronal, en este caso empresario artístico.
Avalando el ingreso a la administración por concurso puntualizó que “el recurso jurídico al que acudiera la Administración durante los 25 años de vinculación de trabajo con el actor, ha sido una argucia legal que utilizó la temporalidad contractual cual ficción, con el objetivo de violar la estabilidad en el empleo público a la que era acreedor este músico a tenor del art 14 bis CN” por lo que “no puede hacerse cargar sobre los hombros del demandante el incumplimiento durante 25 años de la demandada ante su omisión en la realización oportuna de un proceso de selección de artistas”.
Para la juez, las contrataciones sucesivas realizadas por la demandada fueron realizadas en fraude a la ley ya que “mal puede un ejecutante organizar su propio trabajo ni pautar las condiciones de desarrollo del mismo, ni asumir los riesgos de la actividad, como en una locación de servicios, si debe integrar una orquesta “
“Ante tan minuciosa programación de tareas, se hallaba obligado a coincidir el Sr Cámara con la orquesta toda, aunque los contratos rezaran meramente que aquél aceptaba "desempeñar su actuación como ejecutante de violín , segunda fila, en las obras y conciertos que realice la Orquesta Estable del Teatro Colón en los lugares y fechas que el Teatro designe" (copias documental de fs 95/96 por ejemplo)”. Tal subterfugio, más que esconder la realidad subyacente, logra mostrarla con la torpeza de quien intenta torcer lo derecho concluyó la juez.
Desechando la aplicación al caso de autos de jurisprudencia que niega estabilidad a los contratados para empleos públicos, la juez rechazó además una posible indemnización al agente público por transgredir el derecho a la estabilidad de estirpe constitucional, ya que de admitirse esta postura favorable significaría por otra parte convalidar o prestar judicialmente un “saneamiento” a una conducta de la demandada - durante un cuarto de siglo - reñida con el derecho”.