El Agente Fiscal Adjunto, conjuntamente con el señor José María Basualdo Castro y el Defensor Oficial, habían solicitado el trámite del Juicio Abreviado considerando adecuada la imposición de una pena de 1 mes de prisión de efectivo cumplimiento, por resultar el causante autor del delito de robo, previsto y sancionado por el art. 164 del Código Penal.
A su turno los magistrados Noel y Raggio señalaron que imperando en la materia como doctrina legal la tesis subjetiva debe ponderarse que en autos “no se ha demostrado la aptitud para el disparo del arma de fuego utilizada” con lo cual el mínimo legal de la pena a imponer en autos es de tres años de prisión.
Así existiendo afectación al principio de congruencia y habida cuenta que “la calificación legal asignada por las partes no se corresponde con el hecho que se acredita en la causa”, propiciaron rechazar el acuerdo en las condiciones pactadas, ordenando que el proceso continúe tramitándose por el juicio común..
Según la causa, -afirmaron- surge en forma indubitada que el malviviente utilizó en el hecho un arma de fuego, por lo cual la calificación que acuerdan las partes en relación a la causa Nro. 3509-0128 de robo simple -art. 164 del C.P.- “no se ajusta a la realidad del hecho juzgado, quedando la pena acordada por debajo del mínimo legal que corresponde”.
En disidencia y desde el punto de vista estrictamente jurídico (que es el análisis que estamos habilitados a hacer), el magistrado Mario Juliano señaló que el arma de fuego de color plateado que dice haber visto y que no dudo que vio la victima, no supera el estandar del "artefacto con apariencia morfológica de arma de fuego".
En coincidencia con la denominada "tesis objetiva" que nuestra Corte Provincial definió en el conocido caso "Garone", entiendo que para que el robo pueda ser reputado como cometido "con un arma de fuego", debe acreditarse que en realidad se encontraba apta para cumplir el cometido para el cual fue fabricada, esto es, disparar proyectiles.
Añadió en este sentido que la sanción de la Ley 25.882 (modificatoria del inc. 2º del art. 166 del C.P.) ha venido a confirmar que cuando el "viejo" art. 166.2 hablaba del robo "cometido con armas", en lo atinente a las "armas de fuego" se estaba refiriendo a armas aptas e idóneas para producir disparos.
De esta forma y por mayoría resolvió el tribunal desestimar la solicitud de Juicio Abreviado en favor de José María Basualdo Castro y por el hecho traído a juzgamiento del Tribunal en causa 3509-0128 ordenando que el proceso continúe tramitándose por el juicio común