En primera instancia se había rechazado el pedido de restitución de una menor por parte de la justicia brasileña, dispuesto en razón de que el marido había dado a su cónyuge permiso para viajar a nuestro país con la niña, pero ésta no regresó jamás. Asimismo, se otorgó la tutela a la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre y dejó sin efecto la custodia provisoria de la menor y guardia imaginaria policial.
Pero a su turno, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Dolores ordenó la aprehensión y restitución inmediata de la menor E. T. B. al lugar de origen y la puso a disposición del señor juez exhortante proveniente del Brasil.
A su turno la Corte provincial remarcó que de las constancias de autos al momento de viajar hacia la Argentina, la accionada era titular legítima de la custodia de E. T., por resolución emanada de la jurisdicción competente conforme al derecho aplicable esto es, del Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado (Brasil).
A raíz de ello, los jueces afirmaron que no se advierte que el traslado de residencia -derecho reservado a quien conserva la custodia del menor- haya sido ilícito, en los términos de dicha normativa, por lo que al momento de la salida del país vecino, "el cambio de residencia de la menor no ha constituido en sí una vulneración de derechos del padre, sino el ejercicio de una prerrogativa propia de quien gozaba de la guarda jurídica de la niña" sostuvo Hitters.
Para la mayoría que "no hubo ilicitud en el traslado o retención de la menor E." en los términos del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y de la Convención Interamericana sobre la Restitución Internacional de Menores, por lo que el procedimiento de restitución internacional contemplado no resulta de aplicación al caso.
En su voto, la juez Kogan agregó que la Cámara del Departamento Judicial de Dolores al no valorar la opinión oportunamente expresada por E. ante la Jueza de Paz de Villa Gesell, "ha avasallado el interés superior de la menor -principio que es de aplicación obligatoria para todo operador del derecho luego de la incorporación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño en la Constitución nacional".
En disidencia Genoud sostuvo que "no puede sostenerse que el traslado a la Argentina de la niña, junto a su madre que tenía su guarda, sea legítimo en términos de la Convención citada ya que por lo menos ha impedido la adecuada comunicación del padre con la hija, y esa situación de hecho no puede ser avalada judicialmente" pues la madre "ha detraído de los jueces naturales el análisis de la conveniencia del traslado y la forma de hacer efectivas las visitas".
De esta forma, y rechazando por mayoría el recurso de nulidad, el tribunal resolvió hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de la ley -tambien por mayoría- y revocó la sentencia impugnada manteniendo la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó el exhorto objeto de autos.