La actora a raíz de su embarazo ocurrido en Marzo de 2.004, solicitó licencia por maternidad de su cuarto hijo mediante nota de 30/09/04, aclarando desde ese momento que la misma finalizaría el 08/02/05 por lo que se le debía conceder el derecho a gozar de la feria anual, después de esa fecha de modo que su reintegro debía ocurrir recién el 09 de Marzo de 2.005.
La Corte Suprema de Justicia de Tucumán, mediante acordada 885/2.004 denegó su petición en base a la acordada 234/91 que en su artículo 48 t.o. 9/98 literalmente expresa que “El personal que no preste servicios en los períodos de los recesos judiciales, no tendrán derecho a ulterior compensación por ninguno de los motivos contemplados en este Reglamento”.
Los vocales, al analizar el caso señalaron que la actora reclama el reconocimiento del ejercicio de un derecho de raigambre constitucional, como lo es el descanso y vacaciones pagados derecho que fue devengado durante el año 2.004, y la actora aspiraba tomar el descanso una vez finalizada la licencia por maternidad, sin solución de continuidad, y en ese contexto, vía del amparo es entonces admisible para este caso.
Asimismo afirmaron que el artículo 48 de la acordada 234/91 citada es violatorio del artículo 35 incisos 3° y 7° de la Constitución Provincial en cuanto establece que la provincia procurará “una adecuada protección de la maternidad, favoreciendo la participación laboral de la madre sin que afecte tareas propias del hogar...” por lo que “...tendrá un tratamiento especial en el trabajo”.
Añadieron también que si se llevara al extremo el razonamiento de que la “feria judicial”, no es el ejercicio del derecho constitucional de “vacaciones pagadas”, deberíamos concluir en que los agentes judiciales en general tendrían un derecho constitucional pendiente de reconocimiento. Por lo que “la ‘feria judicial’ es, en lo que para este caso interesa, el equivalente a “vacaciones pagadas” que reconoce el artículo 14 bis de la Constitución Nacional”.
Los magistrados citaron a Marienhoff, quien luego de distinguir claramente los conceptos de vacaciones y licencias, expresa que los lapsos de “licencias” no deben descontarse del período de “vacaciones” pues así lo requiere la “ratio iuris” de ambos institutos.
Expresaron los jueces que las mujeres, (al igual que los hombres) cuentan con derecho a vacaciones pagadas y también tienen otro derecho, que no es extensible a los hombres (por imposibilidad biológica) y es el derecho a la licencia por maternidad. Si tales derechos no se “suman”, quedaría configurada una “…discriminación desfavorable en el campo del trabajo subordinado”, prohibida por el inciso 7° del artículo 35 de la C.P. afirmaron.
“Requerir a las agentes judiciales mujeres que programen el momento probable de parto para tener acceso a la licencia por maternidad sin que le sea deducida de su derecho a vacaciones, -que como se viene afirmando es de naturaleza distinta y han sido instituidos para responder a distintas necesidades del trabajador-, no es jurídicamente aceptable” concluyeron los magistrados.