A)Postura por el Rechazo de la Caducidad:
Los Dres. Federico J. Causse y Christian R. Pettis tienen una posición distinta la cual ha sido desarrollada en su obra “Ejecución Hipotecaria Judicial”, páginas 37 y siguientes. Estos juristas experimentados fundamentan su opinión expresando que la característica esencial del procedimiento establecido por la Ley 24.441 es la ausencia de una sentencia de mérito, en la etapa del trámite ante el juez competente, previo a quedar habilitada la vía de la ejecución extrajudicial.
También refieren que la ley prevee un procedimiento que, si bien cuenta con una intervención judicial necesaria, en última instancia ella resulta acotada, prevaleciendo la actuación extrajudicial, en la cual la principal función del juez es la de ser sólo apoyatura y control del sistema de ejecución privada.
Ello ha llevado a sostener que la ejecución hipotecaria extrajudicial no se encuentra alcanzada por la caducidad, siendo característica de dicho trámite la ausencia de una instancia, lo cual conlleva a que no exista carga o impulso que cumplir.
Al carecer las partes de la posibilidad de ejercer la fuerza como potestad propia deben acudir al tribunal para que el magistrado interviniente la autorice y controle. Ello quiere decir que el trámite es de neto carácter ejecutorio, pues la intervención jurisdiccional se hace necesaria al sólo efecto de requerir el imperium ante el incumplimiento del deudor. Puede entonces afirmarse que la intervención del deudor es de oposición. Véase también que el progreso de las defensas, tal como luego se analizará, conlleva a la suspensión del procedimiento y no a una decisión que responda sobre la existencia o no del crédito.
Es claro que aun cuando se pretenda concederle a la resolución que resuelve continuar el procedimiento la condición de sentencia, al no constituir per se un modo de conclusión del procedimiento, de entender admisible el planteamiento de la caducidad, éste podría presentarse sin un término final. Por el contrario, procedimientos como el de la especie tienen por objeto facilitar al acreedor la ulterior venta extrajudicial de los bienes afectados a la garantía.
No deja de ponderarse que el término “instancia” reconoce como plataforma fáctica la existencia de un sustrato controversial al que pertenecer. Mas como viene sosteniéndose, aquél se promueve y concluye al solo y único efecto de autorizar la continuación del trámite no procesal del remate del bien.
También puede merituarse que, concluida la realización del bien, según más adelante se verá, nada asegura que las partes deban ocurrir nuevamente a la causa a fin de sustanciar la liquidación del crédito, cuando ello pueda satisfacerse mediante un escrito conjunto e, incluso, obviarse.
Por estas consideraciones, creen que la caducidad de la instancia resulta improcedente en trámites como el presente.
B)Postura por la Aplicación del Instituto de la Caducidad:
Desde este punto de vista se dice que no puede concluirse que la promoción de una ejecución especial conforme al régimen de la Ley 24.441 no abre la instancia, pues, en definitiva, tiende a arribar a una decisión judicial, ya que para alcanzar el fin pretendido es necesario seguir una serie de actos procesales (arts. 54, 60,y 64 de la citada ley).
La Corte Suprema de Justicia explicita que se llama “instancia” a toda petición inicial de un proceso, tramite o procedimiento dirigido a un juez, para que satisfaga un interés legitimo del peticionario; la misma se inicia con la primera presentación (C.S.J.N. 15-7-70, fallos 277:202).- En igual sentido lo ha resuelto la Excma. Cámara Nacional en lo Civil por sus salas B, 6.9.83; LL.1984-B25, sala E 17.11.68; E.D. 32-49; sala C, 18.2.81; LL. 1982-A-584, sum. 4525, etc.).
De tal manera, la presencia de la instancia conlleva a que el procedimiento deba ser promovido por medio de actos idóneos a fin de impulsarlo, toda vez que la misma es susceptible de perimir se concurren los extremos previstos por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Nuestra opinión:
Como ya manifestamos, la postura a la que adscribimos es aquella que admite la aplicación del instituto de la Caducidad de Instancia, pero tenemos algunas diferencias con la jurisprudencia que la sostiene, y sobre ello vamos a explicitar nuestros fundamentos.
Dos definiciones que nos van a ilustrar para el presente trabajo:
Proceso: se trata de una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión. (Couture).
Instancia: es el conjunto de actos, de plazos y de formalidades que tiene por objeto la iniciación, instrucción y juzgamiento de un litigio (Capitant).
Teniendo en cuenta las significaciones precedentemente enunciadas, podemos concluir, respecto de los planteos efectuados a fin de determinar si el régimen de caducidad de instancia encuentra aplicación en las ejecuciones hipotecarias extrajudiciales, que pareciera preferible por varios factores admitir su procedencia.
En primer lugar, ya limitadas resultan ser las defensas que la ley en análisis le permite interponer al deudor (conf. art. 64 de la Ley 24.441), como para vedarle esta herramienta que lo colocaría en una verdadera condición de inferioridad respecto del acreedor, implicando una violación al principio de igualdad, y dejando la suerte del proceso en manos de una de las partes.
Dicha restricción en torno a las excepciones es congruente con el dinamismo de este procedimiento y, si el acreedor optó por un medio mas rápido y eficaz para cobrar su acreencia, no puede con posterioridad continuarlo indefinidamente. Es decir, si la Ley 24.441 ha sido dictada con el objeto de acelerar el trámite de ejecución hipotecaria y, simultáneamente, no resulta posible aplicar la caducidad de instancia, no se estaría cumpliendo con la finalidad que el legislador tuvo en mira al establecer este régimen específico.
En otro sentido, el mismo artículo 54, al disponer las diligencias que deberán ser llevadas a cabo por el notario designado por el acreedor, indica que “será de aplicación supletoria lo establecido en los códigos de forma”, pudiendo concluirse que claramente autoriza la perención de instancia. Es más, si el procedimiento hasta aquí tramita inaudita parte y expresamente se señala la posibilidad de admitir otras normas procesales como ser las referidas a la caducidad, con mas razón se debería reconocer su presencia en todo el proceso, que es de naturaleza contenciosa y que, por lo tanto, no se encontraría excluido de su régimen.
Si el espíritu del legislador hubiese sido impedir la aplicación de la caducidad, expresamente lo hubiera dispuesto, tal como lo hizo con la ley de expropiación.
Art. 30: establece la improcedencia de la caducidad de instancia cuando el expropiante ha tomado posesión y el expropiado sólo cuestiona el monto de la indemnización. Complementando esta disposición, el art. 52 veda al propietario la acción de expropiación irregular cuando, después de obtenida la posesión judicial del bien, el expropiante paralice o no active los procedimientos. En este caso, no siendo posible disponer la caducidad de la instancia dado lo prescripto por el art. 30, al expropiado sólo le restará viable para sus derechos impulsar el juicio de expropiación (CSJN, 22/12/71, "Provincia de Buenos Aires c/ Bonabello, R.", ED, 43-566). Antes de la posesión judicial es procedente la caducidad de la instancia y eventualmente la acción de expropiación irregular. Después de obtenida la posesión judicial no corresponde ni la caducidad de la instancia ni la acción de expropiación irregular.
Habiendo quedado admitida la posibilidad de aplicar el régimen de la caducidad de instancia, corresponde a continuación precisar si los actos cumplidos fuera del expediente judicial resultan ser impulsorios.
Sin perjuicio que “En principio, las gestiones extrajudiciales interrumpen el curso de la caducidad cuando se hubiera dejado constancia escrita de ellas en las actuaciones, antes de cumplido el término legal (C. N. Civ., sala D, 8/3/93 - Vacetex S.R.L., JA 1994-I-270), se trata, en este supuesto, de diligencias no dispuestas por la ley, sino que aparecen como previas y necesarias para las partes a fin de llevar adelante el proceso, como podría ser la averiguación del domicilio del deudor por distintos medios con el objeto de intimarlo de pago, o la acreditación del diligenciamiento de un oficio. En cambio, correspondería atribuirles carácter interruptivo de la caducidad (se encuentren o no acreditados en el expediente en el plazo previsto) a todos aquellos actos extrajudiciales cuya realización, la Ley 24.441 ha tenido directamente en mira al momento de su creación y que, si el acreedor los realiza, resultan ser un claro exponente de su interés en la prosecución del juicio, interrumpiendo el plazo de caducidad de la instancia.
Con mas razón, si la propia ley les otorga a estas diligencias un papel preponderante, luego, no se puede concluir que no resulten idóneas, ya que se estaría omitiendo la naturaleza extrajudicial que se tuvo en cuenta al dictarla. Asimismo, si bien para la mayoría de la doctrina los únicos actos interruptivos de la caducidad resultan ser los procesales, es decir, aquellos que tienen recepción dentro del proceso, no debe tomarse en sentido estricto, máxime cuando nuestro código de forma no lo establece expresamente, a diferencia del CPC de Mendoza, que requiere que la ultima actuación útil “conste en el expediente”.
Por otro lado, y específicamente con relación a la primera etapa del presente proceso, si el notario se encuentra investido de la potestad de intimar al deudor, ingresar en inmuebles y aún hasta de lanzar a sus ocupantes, es en virtud de otro poder, el del juez que interviene en la causa, que le está delegando expresamente esas facultades. De aquí se concluye que sería el mismo órgano jurisdiccional quien efectúa los actos estipulados en el Art. 54, sólo que a través del escribano designado y, por ende, resultan ser impulsorios del proceso e interruptivos de la caducidad. En igual sentido se ha expresado la Corte Suprema al admitir que “sólo constituye actividad idónea para impulsar procedimiento la cumplida por los contendientes, el órgano jurisdiccional o sus auxiliares, que resulte adecuada a la etapa procesal en que se realice...”
Expresa Carnelutti que “cualquier acto o progreso del procedimiento impide o interrumpe la caducidad”. Por ello, también opinamos que, teniendo en cuenta que la Ley 24.441 establece un procedimiento con gran cantidad de actos que deben producirse fuera del ámbito judicial, no puede sostenerse que la falta de acreditación en el proceso, traiga aparejado como corolario la declaración de la caducidad de la instancia.
Esta es una de las primeras conclusiones a la que podemos arribar en este trabajo.
Asimismo, deseamos puntualizar una discrepancia con lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala 1 en el Expediente N° 104.475/2002, caratulado “Dalamanca S.A. c/ Del Giudice, Leonardo Oscar y otro s/ Ejecución Especial, Ley 24.441”, cuando resolvió que: “En tal inteligencia, entendemos, que la extrajudicialidad alegada por la actora en apoyo de su pretensión revocatoria no tendrá favorable acogida, pues sabido resulta, que tal actividad sólo puede, constituir acto procesal una vez traída a la causa, de no ser así no puede, considerarse interruptiva del curso de la caducidad”, y en virtud de ello confirmo la resolución de primera instancia que hacía lugar a la caducidad.
Es decir, todos los actos cumplidos por las partes con el fin de llevar adelante el procedimiento establecido en la Ley 24.441 interrumpen el plazo de caducidad, aunque no están acreditados en la causa. Por ello, con el fin de llegar a una solución más justa, con relación a la caducidad de instancia en este tipo de procesos que combinan actuaciones judiciales y extrajudiciales, creemos que, en forma previa al dictado de la misma corresponde intimar al acreedor para que acredite que dichos actos extrajudiciales se encuentran cumplidos, y una vez contestado el traslado o transcurrido el plazo del mismo, sí estaríamos en condiciones de resolver conforme los términos de los artículos 310 y siguientes de Código Procesal.
Como segunda conclusión, queremos manifestar que disentimos con la opinión vertida por los Dres. Causse Pettis respecto de que “la ejecución hipotecaria extrajudicial no se encuentra alcanzada por la caducidad, siendo característico de dicho trámite la ausencia de una instancia, lo cual conlleva que no exista carga o impulso que cumplir”.
Con relación a la instancia, ya expresamos nuestra opinión a la que nos remitimos, y respecto de quien debe impulsar el procedimiento, está claro que la ley determinó que el acreedor (conforme arts. 53,54,55,56,57, etc.) es el que debe activarlo.
Además, en este tipo de procesos el Juez no interviene de oficio, por lo que tampoco podemos imputarle a éste la carga de activarlo, salvo en la oportunidad prevista en el articulo 313, inc. 3) del Código Procesal.
Como última conclusión, también queremos discrepar respecto de la ausencia de una sentencia de mérito en esta clase de procesos, ya que el art. 54 de la Ley 24.441, prevee un traslado al deudor para que tenga la posibilidad de plantear las excepciones contempladas en el art. 64 del mismo ordenamiento y, una vez opuestas éstas o vencido el plazo, el Juez deberá disponer la verificación del estado físico y de ocupación del inmueble. Dicha actuación del magistrado implica una decisión que concluye con una etapa del procedimiento previsto por la ley y por ello, puede asimilarse a una resolución aunque más no sea interlocutoria, que pone fin a la posibilidad de que el deudor controvierta este proceso, y a partir de allí queda habilitada la vía de la ejecución extrajudicial, donde ya no puede existir la posibilidad del planteamiento del instituto de la caducidad de instancia.