La recurrente adujo que “la legislación de mención tuvo por propósito reglamentar lo que se repite en numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos”. La defensa mencionó en apoyo de esta postura: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, “en sus arts. 2, 7 y 26 que reconocen, respectivamente la igualdad ante la ley -sin discriminar entre mayores y menores-, el derecho de protección de la infancia y el derecho a un proceso regular”; el art. 7, apartado 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece que “toda persona detenida o retenida... tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de continúe el proceso”; la Convención sobre los Derechos del Niño, que “establece en el art. 40, inc. 2, apartado b) iii) que “los estados partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales... se le garantice por lo menos los siguientes... que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente...”; el art. 9, inc. 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos al señalar que “toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal... tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad”. También trajo a colación en la línea de pensamiento que propicia, la causa n° 4533, de esta Sala, caratulada “Retamar, Marcos Horacio s/ rec. de casación” y el voto del doctor Rodríguez Basavilbaso in re: “Ortíz, María de los Ángeles s/ recurso de casación”, de la Sala I, causa n° 3554, reg. n° 4486, rta. el 17 de julio de 2001.
El Defensor Oficial ante la Cámara Nacional de Casación Penal, Guillermo Lozano, solicitó que se haga lugar al recurso de casación interpuesto, ahondando en el concepto de trato discriminatorio que importa la inteligencia que, respecto a la aplicación de la Ley 24.390, sostuvo la mayoría del Tribunal Oral de Menores N° 2. Señaló, que “el carácter discriminatorio... surge evidente en tanto que, sea por prisión preventiva o por medida cautelar (internación compulsiva), estamos ante una persona cuya libertad ambulatoria ha sido restringida a la espera de una sentencia definitiva que le imponga una pena o no”. Agregando que “la violación a la garantía alegada es clara en tanto que el menor, bajo un régimen particular, sufre de igual manera que una persona mayor la privación de libertad que importa la prisión preventiva y que en su caso tiene carácter tutelar”, y que “es evidente que el régimen penal previsto para los menores, sin perjuicio de ser de carácter tuitivo, nunca puede tornarse -por vía de interpretación- más lesivo que el régimen penal previsto para los mayores”.
A su turno, el representante del Ministerio Público se pronunció por el rechazo del recurso de casación interpuesto, exponiendo las diferencias existentes entre la prisión y la internación, y compartiendo los argumentos de la mayoría de la Sala I de esta Cámara, volcados en la causa “Ortiz, María de los Ángeles s/ recurso de casación”, cita anteriormente. Consideró, en definitiva, que “resultan inaplicables a la situación de los menores privados de su libertad en base a su legislación específica, las disposiciones de la Ley 24.390".
El tribunal estimó que el recurso de casación, interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456, inc. 1, del CPPN, es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que la recurrente invocó fundadamente la errónea aplicación de las leyes sustantivas; además el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del CPPN. Con respecto al objeto del recurso, el tribunal sostuvo que “resulta plenamente aplicable el régimen de los arts. 1 y 7 de la Ley 24.390 al cómputo de la internación como prisión preventiva (en los términos del art. 24 del C.P.)” (confr.: esta Sala in re: “Retamar, Marcos Horacio s/recurso de casación”, causa n° 4533, reg. n° 5949, rta. el 28 de agosto de 2003).
El juez Pedro R. David mencionó en dicho precedente que “la equiparación viene dada, por las Reglas de las Naciones Unidas para los Menores Privados de Libertad, adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 45/113 el 14 de diciembre de 1990 que definen como privación de libertad, en su punto II.b, a ‘toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública’”. El magistrado preopinante mencionó además que “a mi entender, la interpretación que más se adapta al cumplimiento de las obligaciones que hemos asumido internacionalmente al adherir a la Convención sobre los Derechos del Niño, ahora incorporada a nuestra Constitución Nacional en virtud del art. 75, inc. 22, en tanto prescribe que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Ello así, puesto que, como ya ha sostenido el juez “en lo que hace a la detención o prisión preventiva... la Convención sobre los Derechos del Niño no contiene disposiciones especiales, pero reconoce, siguiendo las Reglas de Beijing, que toda privación de libertad, inclusive “la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se utilizará tan sólo como medida de último recurso, durante el período más breve que proceda” (art. 37.b) ( Reglas de Beijing 13.1 y 13.2)” (confr.: David, Pedro R., “Sociología Criminal Juvenil”, Editorial Lexis Nexis Depalma, Sexta Edición Actualizada, Buenos Aires, 2003).
Por todo lo expuesto, el tribunal decidió hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa y casar la resolución impugnada, remitiéndose los autos al tribunal de origen a los efectos de que, en salvaguarda de la garantía de la doble instancia, se efectúe un nuevo pronunciamiento.