El defensor Pablo Salinas interpuso un recurso extraordinario de inconstitucionalidad en contra de la resolución que declaró la inconstitucionalidad del art. 26 inc. 1° y 2° del CPP (Ley 6.730 y sus modificatorias), en los autos N° 4.198, caratulados " F. c/ Sosa Morán, Juan Rafael, Hernández Norton, Hector EW, Novoa Martínez, Humberto S., Hernández Norton, Raúl Andrés, Contreras Martinez, Juan B p/ Daño Agravado", originarios de la Sexta Cámara del Crimen de la Primera Circunscripción Judicial.
El juez preopinante Herman Amilton Salvini consideró que el recurso de inconstitucionalidad interpuesto debe prosperar.
Inicialmente el juez realizó una reseña de las particularidades del caso al recordar que los imputados “Juan Rafael Sosa Morán, Héctor Edgardo Hernández Norton, Humberto Segundo Novoa Martínez, Raúl Andres Hernández Norton y Juan Bautista Contreras Martínez, se encuentran sindicados por la comisión del delito de daño agravado, en razón de haber escrito en la pared de la Escuela Padre Arce, la frase "Vote M.S.T pague con la izquierda, ; "no al pago de la deuda externa, paro y plan de luchas" , importando un daño equivalente a la suma de cien pesos ( $ 100)”.
En cuanto a la constitucionalidad del principio de oportunidad mencionó que “no puedo dudar que este caso resulta emblemático, porque a mi juicio, representa verdaderamente un símbolo que declara por sí mismo el concepto que reclama el postulante, y evidencia de modo contundente, la necesidad de la vigencia del principio de oportunidad, previsto en el art. 26 del CPP. Para esta conclusión consideró el magistrado que “parto de la base que nuestra Constitución Nacional, en su art. 18, prevé que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, más no impone la obligatoriedad en la imposición de una pena, o de la persecución penal. En el marco de las garantías constitucionales, contenidas en el artículo de referencia, surge expresamente " la necesidad de acusación como presupuesto del juicio, más no ordena que aquella se produzca en todo caso" ( cfr. Cafferata Nores, "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", 2° edición actualizada. Editores del Puerto. Pág. 28).
El preopinante consideró que “el conflicto hoy planteado, supone resolver la aparente contraposición de normas contenidas en el Código Penal con las normas adjetivas, concretamente art. 71 y concordantes, una consideración en relación al 274 Código Penal y artículos 26 y concordantes del CPP. (Ley 6.730 y sus modificatorias).
De esta forma el art. 71 del Código Penal, refiere que las acciones penales deberán iniciarse de oficio, y luego exceptúa las acciones dependientes de instancia privada y las privadas. ( el subrayado me pertenece). Esta norma sustantiva, encuentra simetría con el art. 8, 26 1° párrafo de la ley de formas, en tanto prevén que la acción penal pública es ejercida por el Ministerio Público, el que deberá iniciarla de oficio, siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, salvo los supuestos previstos en este código u otra ley. Ahora bien, es el propio código de formas el que sistematiza los modos de aplicación o de realización del derecho de fondo, cuando regula los supuestos, en los que el principio general - de la oficialidad en el ejercicio de las acciones penales- , queda excepcionado a través de las previsiones contenidas en art. 26 del CPP. (Ley 6730 ).
Continuando con su argumentación el juez informante señala que “es precisamente este aspecto, el que emerge como conflictivo y que ha planteado este cuestionamiento de constitucionalidad. Si sostenemos que "la acción no es más que el momento dinámico de una pretensión preexistente y estática, a la cual la desencadena la comisión de un hecho, que pone en funcionamiento el conjunto de actividades procesales, estoy reconduciendo las aserciones de Zaffaroni, a las normas procesales hoy vigentes. Este concepto de acción, tomado de Sebastián Soler ( "Derecho penal Argentino. Tea Bs As. 1978, Tomo II, Pág. 439), revela por un lado, la vinculación entre Derecho Penal y Derecho Procesal Penal y a su vez, la distinción entre acción y pretensión penal y me ofrece la posibilidad de salvaguardar la constitucionalidad del art. 26 inc. 1º y 2 º del CPP, para afirmar que el legislador provincial, ha regulado en el artículo de mención un modo particular de la persecución penal.
El juez se permite afirmar que “debo considerar la distinción entre la pretensión penal, y la acción penal: ésta última es la que inicia el proceso y aquélla la que define en el marco de un proceso penal, una solicitud o fin concreto, que en el caso resulta ser la imposición de una pena o medida de seguridad de acuerdo con las previsiones normativas. La acción penal, por tanto, pone en marcha toda una secuencia procesal, recorriendo los caminos o instancias, hasta el pronunciamiento jurisdiccional conclusivo.
A su vez señala que “el legislador provincial disciplina la dinámica de la pretensión punitiva en el marco del proceso penal y reglamenta a través del art. 26, la modalidad de la persecución; queda a resguardo lo vinculado al ejercicio de la acción penal, cuando imperativamente dispone que deberá iniciarla de oficio ( art. 8) o bien que deberá ejercer la acción penal en todos los casos en que sea procedente.( art. 26 1º párrafo CPP), lo que me permite compartir las palabras del procurador cuando sostiene: "que art. 26 del CPP, no se opone a la legislación de fondo, por cuanto, el Código Penal indica que las acciones deben iniciarse de oficio, salvo excepciones por él contempladas, y en el caso de los artículos de nuestro Código Procesal que regula el principio de oportunidad, taxativamente se indica que el Ministerio Público deberá ejercer la acción en todos los casos, lo que supone que cuando solicite el beneficio, ya se encuentra iniciada de oficio la misma.
El Ministerio Público, reconoce el magistrado, “es el titular de la acción penal y en relación a este aspecto dinámico ya aludido, puede disponer de márgenes de decisión propia sobre cuándo, cómo y en qué supuestos lleva adelante el ejercicio de la acción penal. Sobre esta base, el código procesal penal, ha implementado válidamente mecanismos que imprimen movimiento a la acción penal y así resulta válida y legalmente sustentable, la posibilidad de que la persecución penal "se suspenda total o parcialmente, que se la limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho "-( cfm. Art. 26 CPP).
Finalmente el juez preopinante sostiene que el art. 26 del CPP consagra el principio de oportunidad, el cual debe ser definido como “la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones de política criminal y procesal, de no iniciar la acción pública, o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para "perseguir y castigar" ( Cafferata Nores, "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", 2° edición actualizada. Editores del Puerto, Pág. 38.).
Cabe mencionar la disidencia del juez Carlos Bohm, quien manifestó que el legislador provincial no tenía competencia para entender sobre cuestiones de fondo, tales como la acción penal, que son competencia indelegable del Pode Legislativo Nacional. En tal sentido afirmó “el Congreso de la Nación, por imperativo del Art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, dicta el Código Penal. Código sustantivo que contiene la ley penal; definida como una ley descriptiva, abstracta y general, que contiene el precepto y a la vez la sanción penal. Precepto referido a aquellas conductas que resultan merecedoras de penas o eventualmente medidas de seguridad. Afirmo sin duda, que adoptar el principio de oportunidad, es cercenar ciertamente la atribución del legislador nacional, en lo que a la sanción se refiere, pues no diríamos otra cosa que: si al precepto y tal vez si o no - depende- a la sanción penal.
El tribunal por mayoría resolvió hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el defensor de los imputados y revocar la resolución impugnada, declarando la constitucionalidad de los incisos 1° y 2° del art. 26 del Código Procesal Penal (Ley 6730 y sus modificatorias).