En diciembre de 1992 el actor siendo aproximadamente las 17.00 hs., encontrándose en cumplimiento del servicio, sufrió una caída del caballo debiendo ser trasladado al Hospital de la localidad de Azul donde la practicaron las primeras curaciones, siendo posteriormente derivado al Hospital Militar Central para su mejor atención. Una vez allí, ingresó con diagnóstico “fractura de tibia y peroné izquierda” debiendo realizarse a posteriori diversas intervenciones quirúrgicas y prácticas médicas.
El actor señaló que en la actualidad padece de secuelas graves en su tobillo izquierdo, una anquilosis tibio-perónea e importante limitación funcional de su miembro inferior izquierdo. Asimismo, resaltó que debe caminar con muletas como así también que presenta un dolor permanente en el miembro afectado. Por último, de las actuaciones administrativas instruidas, surgía que el pase a retiro del actor se hizo efectivo el 31 de agosto de 1997 determinando que padece una incapacidad del 66% de la total obrera.
Para comenzar, los jueces de la alzada destacaron que a su entender el a quo no hizo más que aplicar correctamente el criterio del alto tribunal “al que los demás jueces tenemos que sujetarnos en virtud de suscitar sus precedentes el moral acatamiento por parte de los magistrados como así también por economía procesal”.
Ante ello señalaron que Tiscornia se había incorporado a las filas del Ejército Argentino de un modo permanente, y padeció –de acuerdo a la resolución de la Junta Superior de Reconocimientos- una incapacidad equivalente al 66% de la total obrera. Según los jueces, dicha incapacidad situó al actor en el inc. 2º a) del art. 75, el cual –a su vez- remite al art. 76, inc. 2, apartado a) de la Ley 19.101, el cual expresa “Si la inutilización produce una disminución para el servicio menor del sesenta y seis por ciento, y como consecuencia de ello no puede continuar prestando servicios en actividad, el haber mensual y suplementos generales máximos del grado inmediato superior, cualquiera sea el agrupamiento a que pertenezca el causante. No habiendo grado inmediato superior para el agrupamiento a que pertenece el causante, se le acordará el haber mensual íntegro del grado, bonificado en un quince por ciento más los suplementos generales máximos del grado”.
Por otro lado advirtieron que en el caso “Mengual” (del 19 de octubre de 1995), la Corte juzgó que no “existe óbice alguno para otorgar una indemnización basada en las normas de derecho común a un integrante de las fuerzas de seguridad - ya sea que su incorporación haya sido voluntaria o consecuencia de las disposiciones sobre el servicio militar obligatorio- cuando las normas específicas que rigen a las citadas instituciones -8 en el caso art. 76 inc. 2, apartado a) de la Ley 19.101)- no prevén una indemnización sino un haber de retiro de naturaleza previsional”.
A fin de realizar un análisis de los agravios de la demandada en cuanto a los precedentes citados por ella, señalaron que no le asistía razón ya que si bien, la Corte resolvió que los integrantes de las fuerzas armadas no pueden reclamar la indemnización de daños sufridos en actos de servicio por la vía del derecho civil (causa “Valenzuela”), posteriormente extendió esta doctrina únicamente a los soldados conscriptos que habían sufrido una incapacidad de menos del 66% (causa “Bertinotti”), “doctrina ésta -tal como lo expresara precedentemente- que se encuentra superada desde el 19.10.1995 en la causa “Mengual”, en donde se decidió que no existe impedimento alguno para acceder a indemnizaciones del derecho común, cuando las normas específicas no prevén una indemnización sino un haber de retiro de naturaleza provisional”.
Además, advirtieron que no obstante haber sostenido que no resulta impedimento alguno –en relación a la obtención de una indemnización basadas en normas de derecho común- el hecho de padecer una incapacidad inferior al 66% de la total obrera, “las reglas de la sana crítica con la que corresponde formar convicción respecto de la prueba, permiten tener –en el sub lite- por acreditado que la Junta Superior de Reconocimiento estableció efectivamente que el actor padeció una incapacidad del 66% de la T.O, por lo que deberá la parte demandada asumir las consecuencias de su propia conducta”.
Ello así, desde que entendieron que “nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz”. En base al principio determinaron que “el apelante debe aceptar el alcance de la responsabilidad legal que se desprende naturalmente de los actos realizados, asumiendo plenamente las consecuencias jurídicas que ellos traen aparejados, máxime cuando el acto administrativo esta firme”.
En cuanto al monto del resarcimiento y puntualmente respecto a la incapacidad sobreviviente, tuvieron en cuenta que ésta al ser una secuela irreversible, “cubre todas las erogaciones futuras, atendiendo a la índole de la actividad impedida, sea o no productiva, puesto que la reparación comprende no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad”.
En el caso, merituaron que el actor cuenta en la época actual con 49 años de edad, es casado, padre de cuatro hijos y las lesiones físicas y psíquicas que padece –presentando secuelas graves como abolición de los movimientos del tobillo, disminución de la masa muscular de la pierna, acortamiento del miembro y dolor por la artrosis subastragalina-, permitieron evaluar la repercusión de la incapacidad que padece el actor. Por ello, valorando que por su discapacidad le resultará difícil superar un examen preocupacional, juzgaron que la suma otorgada por el a quo resultaba algo excesiva por lo que resolvieron reducirla a la suma de $65.000.
Respecto de la pérdida de chance explicaron que ésta existe cuando se frustra la oportunidad de obtener un beneficio, o de evitar un menoscabo de índole patrimonial o espiritual. Asimismo, advirtieron que “lo frustrado no es el beneficio esperado, sino la mera posibilidad de lograr lo que razonablemente hubiese tenido el damnificado de no mediar el ilícito”. En función de lo cual entendieron que era adecuada la suma de $20.000 otorgada por el a quo en dicho concepto.
Por último, con relación al daño moral, destacaron que “si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, a los fines de la reparación económica debe traducirse en una suma de dinero. Esto se caracteriza por los padecimientos o molestias que hieren las afecciones de quienes sufren, y se configura a su respecto lo que se ha dado en llamar prueba “in re ipsa”, es decir, surge inmediatamente de los propios hechos”. Además, tuvieron en cuenta que el agravio en lo espiritual del recurrente “no finalizó en el momento del siniestro sino que continuó en el tiempo y se agravó”. Por eso estimaron que correspondía confirmar el monto establecido en la primera instancia de $35.000.