Ya en la cumbre mundial realizada en Ottawa en el mes de octubre, de la que participaron 30 países, -entre ellos la Argentina-, se plantearon algunos ejes para hacer frente a la posible pandemia de esta enfermedad, entre ellos se destacó la posibilidad de flexibilizar las licencias para que varios países puedan fabricar los antivirales necesarios y adquirir la tecnología que les permita desarrollar una vacuna una vez que se descubra la cepa exacta que atacará a los humanos. Sin embargo, la discusión internacional aún continúa y por ahora no se ha visto un gran avance de la enfermedad.
Durante esa cumbre Brasil, a través de su Ministro de Salud, afirmó que su país se encontraba en condiciones de comenzar a producir la droga si Roche les diera la autorización para hacerlo. Lo que solicitaron era un licenciamiento voluntario ya que Brasil cree que existe la necesidad de compartir las licencias de los antivirales.
En el encuentro nuestro país, por intermedio del ministro de Salud Ginés González García, se mostró como uno de los más fuertes impulsores de la revisión del actual sistema de licencias, pero específicamente en este caso, destacó que el problema mayor reside en que el procedimiento para fabricar el oseltamivir ya que es muy complicado. Por eso habría que también transferir los procedimientos de producción.
Cuando el problema se inició Indonesia anunció que comenzaría a producir la droga que contiene el Tamiflu, ya que en ese país Roche no había reivindicado la patente del producto. Asimismo, se conocieron declaraciones del laboratorio suizo en el que sus voceros expresaron que permitirían a Indonesia producir la droga siempre y cuando el producto fuera distribuido exclusivamente en el mercado interno. No obstante, dejaron entrever que no ofrecerían la asistencia técnica para hacerlo.
Los laboratorios gastan millones de dólares en la creación y producción de medicamentos, sobre todo en el desarrollo previo. Por eso apuntan a recuperar la inversión cuando el remedio logra salir al mercado y combate con éxito las enfermedades. Argumentan que si cualquier país se viera en la posibilidad de tomar una patente, haciendo uso de los derechos de un tercero, probablemente los laboratorios no continuarían haciendo las fuertes inversiones que requiere la investigación previa.
La posición de los laboratorios es clara: si con el argumento de una crisis sanitaria grave, como una epidemia o pandemia, los estados pudieran expropiar en cierta forma la patente, los laboratorios no podrían recuperar la inversión que realizan. Sin esas inversiones serían los estados quienes deberían hacer por su cuenta esas inversiones para montar laboratorios y proceder a la investigación, al desarrollo y la producción de nuevos medicamentos.
En nuestro país, la Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad 24.481 ofrece, a través del art. 45 la posibilidad de que el Poder Ejecutivo Nacional, por motivos de emergencia sanitaria o seguridad nacional pueda disponer la explotación de ciertas patentes mediante el otorgamiento del derecho de explotación. Sin embargo, la norma establece el criterio restrictivo que debe aplicarse al determinar que “su alcance y duración se limitará a los fines de la concesión”.
En este caso, se debería establecer, como primera medida, qué se entiende por pandemia, y que alcance debe tener la misma para permitir al Estado la obtención de la patente obligatoria (art. 45, Ley 24.481), como así también cuánto tiempo duraría la emergencia.
Además, el art. 47 del mencionado cuerpo normativo establece que cuando se permitan otros usos sin autorización del titular de la patente, se requerirá la autorización de los usos al Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, quien otorgará la misma en función de las circunstancias propias del caso. Asimismo, en el caso del uso público no comercial, cuando el gobierno o el contratista, sin hacer una búsqueda de patentes, sepa o tenga motivos demostrables para saber que una patente válida es o será utilizada por o para el gobierno, “se deberá informar sin demoras a su titular”.
Pero también explica la norma que la autorización “se extenderá a las patentes relativas a los componentes y procesos de fabricación que permitan su explotación”, por lo cual también contamos con el mecanismo para salvar el problema de esperar que Roche decida si ofrece la ayuda técnica o no para producir el medicamento.
Por otra parte, la norma determina que principalmente, se autorizarán el uso para abastecer principalmente al mercado interno, salvo en el caso de la patente obligatoria de la que puede hacer uso el Estado en casos de emergencia, lo cual representa otro mecanismo que permitiría ayudar a los países vecinos que no cuenten con la posibilidad de su producción.
No obstante, la ley Argentina prevé que el titular de los derechos percibirá una remuneración razonable según las circunstancias propias de cada caso, habida cuenta del valor económico de la autorización. Así el laboratorio percibiría alguna retribución por el uso de su patente y no se vería totalmente despojado de sus derechos.
Por último, la norma dispone que quien solicite este tipo de uso “deberá tener capacidad económica para realizar una explotación eficiente de la invención patentada y disponer de un establecimiento habilitado al efecto por la autoridad competente”. Por lo cual, el Estado tendría que contar con la ayuda de un laboratorio nacional dispuesto a producir el medicamento.
Colaboración: Marcos Kloosterman. Abogado especialista en marcas y patentes. Miembro de la Asociación de Graduados de la Universidad Austral