El 1º de marzo de 2002 el Sr. G. promovió acción de restitución de su hija S.A. La juez titular del Juzgado de Primera Instancia de la Niñez y Adolescencia del 2° Turno, con asiento en la ciudad de Asunción, República del Paraguay, hizo lugar al pedido y ordenó la restitución de la niña a su padre, para que éste la trasladase a la jurisdicción de la Justicia del Paraguay, a cuyo fin libró el correspondiente exhorto dirigido a un magistrado de familia argentino.
La Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, al revocar el fallo del Juzgado de Familia de 1 Nominación que había denegado el pedido, ordenó la restitución de la menor a la República del Paraguay. Señaló que el pedido de restitución se encontraba fundado en la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores (Montevideo 1989), ratificada por la Ley 25.358, vigente desde el 12 de diciembre de 2000, la que nos vinculaba al país exhortante.
Entendió que no se verificaba ningún supuesto excepcional que pudiese justificar la negativa al pedido de restitución, que los dictámenes de los médicos psiquiatras no habían aportado datos certeros que permitiesen concluir que, con dicha decisión se expondría a la niña a un grave peligro físico o psíquico, y que tampoco resultaban relevantes los exámenes psicológicos efectuados a los padres, ya que el proceso no tenía por objeto dilucidar su aptitud para ejercer la guarda o tenencia de la menor.
Por último, el tribunal aseveró que la rogatoria tampoco autorizaba a aplicar la hipótesis prevista por el art. 25 de la Convención, que facultaba al magistrado interviniente a oponerse a la restitución “cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño”. Contra dicho fallo, la madre de la menor dedujo el recurso extraordinario que fue concedido parcialmente en cuanto a la interpretación efectuada acerca del supuesto de exclusión del inc. b del art. 11 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores. El recurso fue denegado respecto de la arbitrariedad invocada por falta de fundamentación y omisión de ponderar circunstancias de hecho relevantes, decisión que dio motivo a la interposición del recurso de queja.
La Corte Suprema ordenó dar vista al Procurador General, quien consideró decisivo que la recurrente no hubiese demostrado con el grado de certeza que era menester, que existiese un riesgo grave de que la restitución de su hija pudiese exponerla a un peligro físico o psíquico, supuesto de excepción contemplado por el citado artículo de la Convención. Asimismo, entendió que el tribunal superior había sido razonable al considerar que su facultad para oponerse a la restitución requería que la niña presentase un grado de perturbación emocional superior al que normalmente derivaba de la ruptura de la convivencia de sus padres y que exigía una situación delicada que fuese más allá del natural padecimiento que pudiese ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo convivencial.
Señaló que la “estabilidad” en el ámbito de convivencia de la menor, además de no resultar decisiva para excusar el incumplimiento de la Convención, había sido conseguida como consecuencia de su traslado ilícito a otro país por parte de su progenitora. Al respecto, recordó que la Corte Suprema tenía resuelto que la integración del menor al nuevo medio no constituía un motivo autónomo de oposición a su restitución en el régimen del Convenio sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores (Ley 23.857), aún cuando el segundo desplazamiento fuese conflictivo.
Entendió que resultaban de especial consideración las conclusiones de la Corte en el precedente que señaló, ya que tanto aquel Convenio como la Convención satisfacían las directivas del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño, además de que eran coincidentes en gran parte de sus disposiciones.
También sostuvo que en el referido precedente el tribunal había dicho que las palabras escogidas por el art. 13, párrafo primero, inc. b, del Convenio sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores —similar al art. 11, inc. b, de la Convención Interamericana— para describir los supuestos de excepción, revelaban el carácter riguroso con que se debía ponderar el material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la Convención, que el peligro psíquico era un grado acentuado de perturbación, muy superior al impacto emocional que normalmente derivaba en un niño ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres, y que la mera invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente, no bastaban para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución.
Sobre la base de dichos argumentos, opinó que debía desestimarse el recurso extraordinario concedido, puntualizando que lo resuelto, en atención a la edad de la menor, no importaba disposición o modificación de su situación jurídica actual, sino sólo su reintegro a la jurisdicción competente —de la que había sido sustraída de modo ilegal— que resolvería en definitiva sobre el particular atendiendo a todos los intereses en juego, en especial, los de la menor afectada. No obstante, advirtió que su función esencial consistía en velar por el resguardo de la legalidad, por lo que si la Corte consideraba pertinente, en aras de la salvaguarda de la salud integral de la menor, podría disponer una medida pericial especial sobre la niña, que aventare las dudas que pudiesen subsistir ante la carencia de peritajes directos de que adolecía la causa, y en su caso, disponer sobre la base de dicho informe, que la menor fuese acompañada de una guardadora provisoria.
Ante ello, la Corte requirió un informe sobre el estado actual de la niña y acerca de si el cumplimiento de la decisión adoptada por el tribunal superior podría producir en ella un impacto físico o una grave perturbación psíquica que fuera en serio detrimento de su salud. Producida dicha medida para mejor proveer, la Corte, con votos concurrentes, resolvió que debía desestimarse la queja, y confirmó la sentencia apelada con base en los fundamentos del dictamen del Procurador.
Sin embargo, también tuvo en cuenta que en el centro de los problemas matrimoniales se encontraba la fragilidad de los niños que, en medio de dicha situación, se convertían en el objeto de disputa de sus padres, y que los textos internacionales tenían como objetivo fundamental protegerlos, sin que existiese contradicción alguna entre la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, dado que ambos instrumentos tendían a la protección del “interés superior del niño”.
Por último, sostuvo que en el caso, y a tenor del peritaje psiquiátrico producido en la causa, “no se encontraría configurado el supuesto previsto por el art. 11, inc. b, de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores para denegar la restitución”. Sin perjuicio de que lo resuelto no constituía impedimento para que, por la vía procesal pertinente, los padres discutiesen la tenencia de la menor, desde que la propia Convención preveía que su ámbito quedaba limitado a la decisión de si había mediado traslado o retención ilegal, y ello no se extendía al derecho de fondo de la guarda o custodia del menor, materia principal que hacía a las potestades del órgano con competencia en la esfera internacional.
En virtud de ello, se agregó a la parte resolutiva que la restitución se hiciese en la forma y condiciones que minimizaran los riesgos a que aludía el peritaje psiquiátrico que obraba en la causa, como también que la fijación y supervisión de tales condiciones debía ser llevada a cabo por la juez de familia a cargo de la causa.