El Juzgado Nacional de Menores N° 5 de la capital federal, en la causa N° 13-11-024 del registro de la secretaría N° 13, con fecha 7 de enero de 2005, resolvió no hacer lugar a la exención de prisión de Nicolás Prevendar, bajo ningún tipo de caución (arts. 316 a contrario sensu y 319 del CPPN). Esta resolución fue impugnada por la defensor oficial, Marta Bonomi, asistiendo a Nicolás Prevendar. La sala de feria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, con fecha 28 de enero de 2005, confirmó el auto impugnado. Contra esa última resolución la defensor interpuso recursos de casación e inconstitucionalidad, los que fueron concedidos y mantenidos oportunamente por la defensor oficial, Laura Beatriz Pollastri, sin adhesión por parte del fiscal general ante esta cámara, Raúl Omar Pleé.
La impugnante sostuvo que “la resolución atacada es objetivamente recurrible por arbitrariedad, dada su ausente o errada motivación (arts. 123 y 456, inc. 2, del CPPN), toda vez que dice que el a quo ha decidido el pedido de la parte sin atender a la situación y comportamiento del defendido. De esta manera, sostiene, se concluyó en privar de libertad a un individuo sin detenerse a analizar la existencia de algún peligro procesal, o sea peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación. Por otra parte, en relación a la aplicación de las disposiciones del art. 41 del C. P., manifiesta que se ha ignorado en la resolución en crisis el análisis del hecho investigado, violando de este modo los derechos constitucionales de Prevendar, debido a que dicha cuestión podría beneficiarlo. Así, los jueces no han argumentado, la configuración del agravante de mención.
A su vez la recurrente mencionó que ante una certera, violación de normas y garantías constitucionales, debía declararse procedente el recurso de inconstitucionalidad (art. 474 del CPPN). Refiere que la interpretación que se hizo de los arts. 316, 317 y 319 del Código adjetivo de ninguna manera resulta conciliable con el carácter restrictivo de las medidas privativas de libertad durante el proceso, y afecta certeramente el principio de inocencia, derecho de libertad y debido proceso legal.
Durante el término de oficina previsto por los arts. 465, primera parte, y 466 del CPPN, se presentó el Fiscal General Raúl Omar Pleé quien manifestó que "la escala penal prevista en el delito que se le imputa a Prevendar -robo agravado por su comisión en poblado y en banda, y por haber sido cometido con la intervención de un menor de dieciocho años de edad (arts. 167, inc. 2, 41 quater y 45 del Código Penal)- impide que sea beneficiado por el instituto contemplado en el segundo párrafo del art. 316 del CPPN, quedando por ende excluido de dicho beneficio".
La juez preopinante Ana María Capolupo de Durañona y Vedia sostuvo “que el recurso de casación interpuesto resulta formalmente procedente en la instancia en forma parcial, pues además de haber cumplido la parte con las exigencias del art. 463 del CPPN, la naturaleza de la decisión contra la que se recurre, como la índole federal de las cuestiones planteadas, obliga la intervención de esta instancia, conforme lo ha señalado la C.S.J.N. in re “Harguindeguy, Eduardo Albano y otros s/sustracción de menores, incidente de excarcelación de Emilio Eduardo Massera” del 23 de marzo de 2004 (H. 101.XXXVII) y más recientemente -3 de mayo de 2005- in re “Di Nunzio, Beatriz Herminia s/excarcelación” (D. 199. XXXIX) en la que se estableció que “...siempre que se invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la competencia de esta Corte, por vía extraordinaria en el ámbito de la justicia penal nacional conforme el ordenamiento procesal vigente, estos deben ser tratados previamente por la Cámara Nacional de Casación Penal, en su carácter de tribunal intermedio, constituyéndose de esta manera en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal, a los efectos del art. 14 de la Ley 48”.
También consideró que “el recurso de casación incoado ha de ser rechazado, en cuanto a la subsunción jurídica que provisionalmente el instructor ha otorgado a los hechos imputados al nombrado al modificar su procesamiento, máxime cuando no se ha ocupado la parte de demostrar que la cuestión le haya provocado en forma directa un agravio de naturaleza federal (en tal sentido, de esta Sala IV, causa Nro. 5124, “BERAJA, Rubén Ezra y otros s/recurso de casación”, Reg. Nro. 6642, rta. el 26/5/05 y sus citas). El recurso de inconstitucionalidad interpuesto tampoco resulta admisible en la instancia, atento a que la recurrente no había solicitado al sentenciante la declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones de que se duele, tal como exige el art. 474 del ordenamiento ritual. No obstante tal obstáculo formal, no puede perderse de vista que, de todos modos, el agravio constitucional que trae la parte a esta instancia encontrará tratamiento en el contexto de la intervención de esta instancia como tribunal intermedio, conforme se indicó precedentemente”.
Posteriormente la juez preopinante recordó el precedente, “Pietro Cajamarca, Guido Angelino o Paredes Castro, Guido Carlos s/recurso de casación (causa N°. 5199, Reg. 6522, rta. el 20/4/05) en el que se ha señalado que nuestras disposiciones legales (de naturaleza constitucional e infra constitucional) exigen que el encarcelamiento preventivo debe satisfacer los requisitos de ser: a) ser necesario, b) indispensable, c) de duración razonable y d) proporcionado, bien para su imposición como su legitimación en el tiempo. Conforme a la primera de las aludidas cualidades se señaló, con apoyo en vasta jurisprudencia nacional e internacional, como también con cita de prestigiosa doctrina, que el encarcelamiento cautelar debía encontrar fundamento en la necesidad de neutralizar riesgos de naturaleza procesal que la libertad del imputado pudiese representar. Asimismo, se dijo allí que aún cuando la imputación de delito por el que puede recaer una pena de efectivo encierro pueda resultar un elemento relevante al momento de analizar la presunción de fuga, esa sola circunstancia no permite dejar de lado el análisis de otros elementos de juicio que pueden posibilitan un mejor conocimiento de la concreta existencia de ese riesgo.
Adentrandose en el análisis del recurso interpuesto la juez sostuvo que la prisión preventiva a la que alude el a quo fue impuesta teniéndose en cuenta que se le imputaba a Prevendar la comisión del delito previsto por el art. 167, inc. 2, en función del art. 41, quarter, ambos del Código Penal. Así, se señaló que llevaba razón el agente fiscal “en tanto la pena prevista para el delito que se les atribuye no permitiría para su caso una condena de ejecución condicional, al superar el mínimo de dicha escala la condición establecida por el art. 26 del C.P. y por consecuencia de aplicación del art. 312 del C.P.” Teniendo en cuenta esta afirmación se revocó parcialmente, el auto por el que se modificó el procesamiento de Prevendar (agravándose la imputación en los términos del citado art. 41, quarter, del C.P.) y que había resuelto mantener la libertad provisional del nombrado oportunamente decretada.
Por último mencionó que “la decisión recurrida se ha apartado de la interpretación de las disposiciones que regulan el encarcelamiento preventivo que corresponde adoptar en armonía con nuestro texto constitucional, resultando insuficientemente fundada en consecuencia, razones éstas que obligan a anularla y devolver las actuaciones a la Cámara de a quo a efectos de que se pronuncie nuevamente sobre la decisión apelada con apego a los considerandos de este pronunciamiento. Tal decisión debe adoptarse aún cuando, tras el dictado de la prisión preventiva de Prevendar, se ordenó su detención y, no pudiendo ser concretada tras el “resultado negativo” del allanamiento de su domicilio, y estando éste notificado también en su domicilio constituido de su situación procesal, se declaró su rebeldía y se dispuso orden de captura a su respecto”.
Cabe resaltar la disidencia del juez Gustavo M. Hornos quien cconsideró “que la denegatoria de la exención de prisión resuelta por el Juzgado Nacional de Menores N° 5 se ajusta a una correcta exégesis de la normativa aplicable al caso, toda vez que el delito por el cual se procesó a Nicolás Prevendar -robo agravado por su comisión en lugar poblado y en banda y por haber sido cometido con la intervención de un menor de dieciocho años de edad, previsto y penado en los arts. 167, inc. 2, en función del 41, quater y 45 del C.P.- cuenta con un máximo que excede el tope de 8 años previsto por los arts. 316 y 317, inc. 1), del CPPN y, además, por su mínimo impide que la condena se aplique de manera condicional.
En este sentido el magistrado sostuvo que “el razonamiento evidenciado por el tribunal de mérito en el caso no sólo importa una derivación de la interpretación armónica de las reglas contenidas en los artículos 316, 317 y 319 del CPPN ya citados, sino que además en modo alguno se advierte contraria a los principios fundamentales incorporados a la Constitución Nacional con esa jerarquía -artículo 75, inciso 22, de la C.N.- en cuanto se protege el derecho a la libertad estableciéndolo como regla en el proceso penal.
Por todo lo expuesto el tribunal, por mayoría decidió hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto, sin costas, y consecuentemente anular el auto impugnado; debiendo la Sala que corresponda dictar un nuevo fallo conforme a derecho (arts. 123, 470, 530 y 531 del CPPN). A su vez la Cámara resolvió no hacer lugar parcialmente al recurso de casación en cuanto al agravio de la recurrente acerca de la calificación en que se sustenta el procesamiento del imputado. Finalmente también se estableció el rechazó del recurso de inconstitucionalidad (arts. 475, 530 y 531 del CPPN).