Hechos. Llegan los autos a conocimiento de la alzada luego que el tribunal oral condenara a los imputados bajo la accesoria de la reclusión por tiempo indeterminado.
Establece el artículo 52 del Código Penal: ”se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.”
La alzada, en el caso de marras desarrolló un análisis sobre la constitucionalidad o no de dicho artículo.
Orígenes históricos de la accesoria en cuestión. La accesoria de reclusión por tiempo indeterminado tiene su origen en la antigüedad. Particularmente, puede notarse que en la Grecia de Sócrates –470 a. C., aproximadamente-, era considerado el destierro como la máxima pena, inclusive más gravosa que la mismísima pena de muerte –ver Criton de Platon-.
En la época romana, dichas prácticas de exclusión social como último castigo eran utilizadas, así la capitis diminutio maxima, que consistía en despojar de todos los bienes terrenales al condenado –quemando y destruyendo su hogar-, incluyendo el derecho más preciado del hombre: su personalidad jurídica; siendo considerado un animal salvaje que debe dársele caza, sufriendo quién lo amparase las mismas penurias de este.
Así, la muerte civil tuvo fuerte presencia en los dictados de la máxima penalidad posible. Dicha costumbre fue continuada durante la edad media. La pena, en este caso, mutó, convirtiéndose en la pena de confinamiento.
Las base propia de la inquisición, el ”malleus maleficarum” -Martillo de las Brujas, cuyos autores fueron los frailes Spengler y Cramer, la que tuvo carácter de libro oficial de la iglesia tras ser aprobada por la bula papal-, alentaba cualquier acto de exclusión social a aquellas personas que poseían signos vehementes de brujería o pacto alguno con el demonio.
Luego la pena tuvo nuevamente otro cambio, y en la época de la conquista de América, aquellos irrecuperables del sistema, debían servir en las galeras, corriendo su vida un riesgo cierto y casi seguro, además de dar los primeros pasos dogmáticos a los trabajos forzosos.
La Revolución Francesa y, posteriormente el Código Napoleónico, produjo la mutación de la pena de máxima exclusión, implementando la deportación a las cárceles existentes en las Guyanas. Dichos lugares de prisionización eran un lugar ida definitivo, ya que en las condiciones que eran encarcelados –expuestos a la humedad, oscuridad, insectos, hambre, y sed-, terminaban tarde o temprano por sucumbir.
La Revolución Industrial y la implementación del sistema capitalista, ocasionaron grandes cambios penológicos –ver “Vigilar y Castigar” de Foucault-. Se reemplazaron lentamente las penas corporales por la prisionización –confiscación del tiempo, y por ende, del lucro cesante que hubiera generado el ajusticiado-.
La utilización como mano de obra gratuita en la producción de bienes comercializados más allá de las rejas de la ergástula. La reclusión perpetua –original, diferente que la de ahora-, sumía al reo en un trabajo forzado perpetuo, por lo que aislado de la sociedad producía riqueza para esta, es decir, para un lugar al que nunca más pertenecería.
Dichas prácticas se utilizaron en nuestro país. El ejemplo más preciso lo da la pasada década del ’20 con la cárcel de Ushuaia, la que, tras una mayor conciencia de la dimensión humana y sus derechos, terminó por ser inutilizada y abandonada.
El último resabio de esta trágica historia de la humanidad es la cuestionada reclusión por tiempo indeterminado.
Votación de los camaristas. Apoyándose en los escritos de Luigi Ferrajoli, los camaristas consideraron, al momento de resolver la cuestión que el ”rol del Derecho Penal... como sistema de garantías se funda en una característica estructural propia del actual Estado constitucional de Derecho: la sujeción al Derecho de la producción del Derecho mismo…”
”...no sólo es producido por fuentes y en formas cuyo carácter democrático-representativo es posible garantizar, sino que también está programado en su contenido por principios constitucionales que limitan y vinculan a los poderes normativos, finalizándolos al respeto y a la satisfacción de los derechos fundamentales.”
Además, acompañando a la citada asimetría con el espíritu de nuestro sistema de organización social, se encuentra la incompatibilidad normativa con las obligaciones asumidas por nuestro país.
Así las cosas, ”la Convención Americana sobre Derechos Humanos... y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos... [establecen] “...Las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados” reza el inciso 6 del artículo 5º de la primera disposición. “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados” agrega el numeral 10.3 de la restante.”
También la alzada, trajo al conocimiento de la presente lo normado en el régimen de ejecución penal: ” el art. 1° de la Ley 24.660 reza: "la ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad. El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada".
El tribunal recordó la normativa propia de la provincia: ”en el ámbito bonaerense, rigen los arts. 4 y 5 de la Ley de Ejecución de la pena privativa de libertad 12.256, que integran el cap. II del Título Preliminar bajo el rótulo de “Fines y Medios”. El primero dice: “el fin último de la presente Ley es la adecuada inserción social de los procesados y condenados a través de la asistencia o tratamiento y control”, mientras que el art. 5 indica que “la asistencia y/o tratamiento estarán dirigidos al fortalecimiento de la dignidad humana y el estímulo de actitudes solidarias inherentes a su condición de ser social, a partir de la satisfacción de sus necesidades y del desarrollo de sus potencialidades individuales”.
Así, concluyeron al respecto, que ”la finalidad de “eliminación” no es compatible con la que las normas del bloque constitucional asignan a las penas.”
También, se hizo mención a la doctrina sostenido por Zaffaroni, Alagia y Slokar respecto de esta accesoria y, resumiendo lo que supra se hubo explicado, afirmaron que ”esta pena accesoria, que no guarda ninguna relación con el contenido injusto ni con la culpabilidad del delito a cuya pena acompaña como accesoria... no sólo es inconstitucional por violar el principio de mínima irracionalidad, sino también por su genealogía antirrepublicana e incompatible con la antropología constitucional, pues no es más que una síntesis de las viejas penas de deportación y de relegación...”
“...su origen es el de la pena de deportación y..., en realidad, es el resabio de la relegación eliminatoria, quedando identificado sólo nominalmente como reclusión, por el mero hecho de obviar el nombre poco presentable de deportación. Todas sus características legales ratifican su naturaleza eliminatoria, tales como el originario cumplimiento en un paraje de los territorios del sur...” -el énfasis es del original-.
Por ello, se consideró irrazonable, inaplicable e inconstitucional la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado.