Por su parte, los ministros de la Corte Carmen M. Argibay y Elena I. Highton de Nolasco, conjuntamente con los conjueces Carlos M. Pereyra Gonzalez y María Susana Najurieta, votaron en disidencia.
Según relataron los hechos, la Sala Penal de la Cámara de Apelaciones de Zapala, provincia de Neuquén, condenó a los abogados José Horacio Olmos y a Guillermo Augusto de Guernica a las penas de dos años de prisión en suspenso e inhabilitación especial por tres años para ejercer la profesión, y un año de prisión en suspenso con inhabilitación especial por dos años para ejercer la profesión, respectivamente, al resultar penalmente responsables del delito de estafas reiteradas (dos hechos en total).
La defensa recurrió la decisión afirmando que no se cumplieron las elementales garantías procesales, por lo que atento a las nulidades existentes en el proceso solicitaron la anulación de este y la realización de uno nuevo.
Por su parte, el agente fiscal de la Cámara no hizo planteo alguno consintiendo lo decidido.
El Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Neuquén, hizo lugar a los agravios vertidos por la defensa, anuló el procedimiento anterior y ordenó que se realizara uno nuevo –juicio oral-.
En cumplimiento de la orden del Tribunal Superior, se llevó a cabo el nuevo procedimiento. Los imputados fueron encontrados nuevamente culpables del delito de estafas reiteradas por lo que fueron condenados a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial por seis años, en el caso de Olmos, y dos años y seis meses de prisión e inhabilitación de cuatro años para Guernica.
La defensa recurrió nuevamente la sentencia, considerando que el aumento de pena sufrido por sus defendidos en el nuevo procedimiento violaba flagrantemente la prohibición de la “reformatio impeius”, como así también atentaba contra una de las bases mismas del derecho penal liberal, esta es el “ne bis in idem”.
Esta queja no tuvo acogida, confirmando lo decido en el nuevo juicio oral por la mayoría del Tribunal Superior de Neuquén. Por ello, la defensa, mediante recurso extraordinario federal, trajo a conocimiento del más Alto Tribunal Nacional la cuestión.
El Procurador General de la Nación, Nicolás Eduardo Becerra, dictaminó a favor de la confirmación de la sentencia. Se basó en la inaplicabilidad del precedente “Lanci”, ya que este caso se trató de un “Juicio de Reenvío”. Además, afirmó que la nulidad del procedimiento alcanzó la sentencia, por lo que sus efectos son como si nunca hubiera existido.
Afirmó también, a modo de justificación, que las irregularidades denunciadas por la defensa contra el primer proceso podrían haber sido declaradas de oficio, por lo que la resolución fue en pos de la legalidad, sin que necesariamente deba per se beneficiar al reo.
En contra posición con el dictamen, la mayoría de los miembros de la Corte, encabezados por Petracchi según su voto, consideraron correctos los agravios vertidos por la defensa, decidiendo revocar lo resuelto por el Tribunal Superior.
La decisión fue dictada en la inteligencia del respeto al “ne bis in idem” y la prohibición de la “reformatio impeius”. Petracchi en su voto hizo hincapié respecto de la paradoja que la mejor custodia del derecho de defensa del imputado haya tenido por resultado una mayor condena.
Sostuvo que el “juicio de reenvío” no es una excepción a la aplicación de las garantías penales, no resultando justificativo ninguno de los argumentos sostenidos por el Procurador General. Se entiende de igual forma, que el fiscal de Cámara al no recurrir el fallo del primer proceso consintió lo decidido –ese monto de pena-.
Difícilmente el Estado, bajo la excusa de proteger el derecho de defensa del imputado, puede perseguir de manera múltiple –violación del ”ne bis in idem” agravando la situación del imputado –violación a la prohibición de la ”reformatio impeius”-.
Agregó el ministro que los argumentos sobre el carácter especial del “juicio de reenvío” son incompatibles ”es incompatible con el reconocimiento del derecho al recurso en los términos del art. 8, n° 2, ap. h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, si el ejercicio de tal facultad supusiera el riesgo de empeorar la propia situación, ella ya no podría ser ejercida libremente. La existencia de este "riesgo" lesionaría el derecho de defensa, en la medida en que plantea la posibilidad de que el imputado prefiera asumir las consecuencias injustas de una sentencia coaccionado por el temor de que ellas se agraven aún más.” (Considerando 8º del voto de Petracchi, la negrita no es del original).
En síntesis, la devolución de la jurisdicción a través del llamado “juicio de reenvío”, no habilita que se agrave la situación del imputado cuando fue sólo este el que expresó agravios respecto de la sentencia original.
Por su parte, Highton de Nolasco, Argibay y los dos conjueces reprodujeron los argumentos del Procurador General. Argibay afirmó que el caso “Lancy” –donde se aprecia el criterio de la Corte en la prohibición de la “reformatio impeius”- no es aplicable, ya que en dicho caso no se trató de un juicio de reenvío.
Por ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, revocó el decisorio objetado, remitiendo por ante quién corresponda a los efectos de dictarse un nuevo pronunciamiento.