La exposición del Profesor de Bonn se centró en remarcar que el Derecho penal actual contiene tipos penales que se orientan a combatir peligros; es decir se trata, aunque parcialmente, de Derecho penal del enemigo. Estos tipos penales tienden a adelantar la protección penal a estadios previos a la lesión y se apartan, consecuentemente, del Derecho penal de culpabilidad.
La dicotomía Derecho penal del enemigo vs. Derecho penal del ciudadano no se refiere a la distinción paralela Estado autoritario y Estado democrático; sino que, en el seno del Estado democrático hay Derecho penal del enemigo.
Jakobs sostuvo que un Estado que dicta normas contra enemigos, como las referidas a la protección contra el terrorismo, es más Estado de Derecho que otro que mantiene su impunidad. Puesto que éste último no asegura debidamente las expectativas cognitivas de los ciudadanos. El postulado del Derecho penal ideal que todos somos personas frente al Derecho no puede sostener un sistema penal real. Hay ciudadanos y enemigos, no explicitarlo sería esconder la gravedad de la distinción y ocultar el carácter excepcional del derecho penal dirigido a los últimos.
Se pueden ensayar diversas críticas al Derecho penal del enemigo desde una concepción liberal o democrática del Derecho penal, a pesar de que Jakobs ha afirmado repetidamente que su planteo es descriptivo y se ubica en el campo jurídico y no en el de la política. Sin embargo, cuando se sostiene que una afirmación es descriptiva se le otorga una fuerza argumental o discursiva adicional, la fuerza de aquello que llamamos “hechos”; como si lo valorativo fuera más discutible, más endeble que lo descriptivo.
La afirmación de que se esta siendo descriptivo es un intento de reforzar la postura sostenida mediante la idea de que la verdad descriptiva es más verdad porque puede comprobarse empíricamente. Tal como lo sostuvo Kart Popper: “todas las observaciones están impregnadas de teoría”. Consecuentemente, hay una verdad que es clara: existe una carga ideológica detrás de un postulado que se le atribuye descriptividad. Hay una cierta legitimación del Derecho penal del enemigo, por parte de Jakobs, cuando se atribuye mayor calidad de estado de Derecho a uno que actúa con Derecho penal del enemigo sobre ciertas áreas de actividad criminal. También cuando sostiene que debe conservarse como excepcional, está justificándolo en la medida de esa excepcionalidad.
El llamado, por el expositor, Derecho penal ideal (todos somos personas frente al Derecho) es necesario como meta reguladora hacia donde debe tender nuestra realidad; de lo contrario el Derecho penal se convertiría en un especie de historia de nuestro tiempo jurídico y dejaría de ser una herramienta, aunque imperfecta, de mejoramiento del futuro. Está claro que estás afirmaciones de mi parte son valorativas, los valores hacen a las personas y al Derecho que las rige.
La temática que retoma en la exposición de Jakobs, aunque con ciertos matices de la expuesta en su último trabajo sobre el tema (Derecho penal del enemigo, civitas, 2003), genera y generará polémica y no pretende ser resuelta por esta breve crónica. Lo importante es que permite enriquecer la discusión académica, especialmente cuando proviene de juristas de la talla del Profesor Jakobs.
Finalmente, es oportuno destacar el aporte a esta discusión de la Universidad Austral y su Departamento de Derecho penal, quienes inyectan vitalidad a nuestro medio académico mediante los excelentes juristas que nos presentan año tras año.
Mario A. Villar es Profesor Adjunto Regular de la Universidad de Buenos Aires, Doctorando en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona y Defensor Público Oficial Adjunto de la Defensoría General de la Nación.