Por su parte, Carlos S. Fayt, votó en disidencia y criticó lo resuelto por la mayoría. Consideró que dichos artículos establecen una responsabilidad penal objetiva, ya que aplicar una pena a todos los que participaron de una riña o que ejercieron violencia –sin contemplar de qué forma y en qué magnitud- por la sola imposibilidad de determinar quién o quienes causaron el resultado lesivo, no respeta los lineamientos de la responsabilidad por los actos propios y la personalidad de la pena.
La defensa interpuso recurso extraordinario contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén, luego que dicho Tribunal rechazara el recurso de casación contra la condena impuesta a los imputados por homicidio y lesiones en riña.
Sostuvo la defensa en el recurso ante el Alto Tribunal que la aplicación de los artículo 95 y 96 del Código Penal son inconstitucionales, ya que presumen la responsabilidad –y por lo tanto la culpabilidad- de quienes estuvieron en la riña o ejercieron violencias en ella, presumiendo un nexo de causalidad entre sus actos y el resultado que, a todas luces, resulta incompatible con los principios y garantías del Derecho Penal de nuestro país.
Si bien el recurso fue admitido por la Corte al versar sobre los alcances de una norma federal en colisión con preceptos constitucionales, la decisión por mayoría fue a favor de la confirmación de lo resuelto.
Consideraron que de la forma en que fueron aplicados los artículos por la justicia de Neuquén, no existió menoscabo alguno en las garantías constitucionales. Se pudo probar que los imputados ejercieron violencia en dicha riña, de la cual, sin que pueda saberse cuál de ellas fue determinante para el resultado, causó la muerte de una persona.
Si se hubieran aplicado los artículos para suplir el nexo de causalidad entre las conductas de los imputados y el resultado, tal cual se desprende de una lectura literal de dichos artículos, hubiera sido inconstitucional. En el caso concreto se verificó lesiones de cada uno de los imputados contra la víctima, sin que pueda establecerse cuál causó el resultado o, tal vez, la sumatoria de todas ellas fueron las determinantes.
Del voto del juez Zaffaroni, puede observarse la aplicación de una imputación objetiva en el nexo causal del delito, es decir la realización de un riesgo jurídico no permitido –la introducción de un riesgo no permitido por la norma- que se concreta en un resultado dañoso –vulneración de un bien jurídico protegido-.
Afirmó Zaffaroni que ”...la ley argentina, no obstante, no quiso crear un delito de peligro, sino sólo sancionar a los que incurren en conductas más peligrosas cuando ese peligro se concreta en una lesión: la conducta peligrosa es la participación en una riña o agresión ejerciendo violencia sobre una persona, y el peligro se concreta en la muerte o lesión de la persona.”(El énfasis me pertenece).
Un peligro concretado en una lesión, es un peligro “intrínseco” del acto con independencia del resultado, prescindiendo del principio de lesividad –vulneración de un bien jurídico- para su existencia como tal. La concreción de ese peligro en un resultado –tesis de Roxin-, es el único contacto con el concepto de bien jurídico protegido.
Resulta también asombroso el cambio de objetivismo a subjetivismo obrado por Zaffaroni en este fallo que, luego Fayt, se encargará de criticar, exponiendo una visión objetivista.
Agrega Zaffaroni en su voto, que “...del carácter tumultuario se deriva la imposibilidad de establecer autorías y participaciones. No se trata de una cuestión de prueba, de una presunción juris, sino de una imposibilidad material de establecer participaciones: cuando éstas se pueden establecer, la riña deja de ser tumultuaria, y, si pudiendo establecerse, esto no se logra en el caso concreto, esa insuficiencia de prueba cargosa no convierte en tumultuaria a la riña.”
Es decir, que la especialidad del delito radica no en la imposibilidad de establecer un nexo de causalidad eficiente respecto de los actos de los imputados y el resultado, sino en la imposibilidad de verificar en qué manera cada uno de ellos cooperaron en la concreción del resultado, o si uno de ellos fue determinante o si todos en alguna medida lo fueron, etc.
Por ello sostuvo Zaffaroni también que ”...no se está violando el principio de la duda: no hay duda alguna respecto de que el agente participó en una riña o agresión tumultuaria, que quiso hacerlo, que ejerció violencia sobre la persona que resultó muerta o lesionada, que el tumulto impide establecer la autoría y que la muerte o las lesiones fueron causadas por la violencia de la riña o de la agresión y no por cualquier factor externo...”
”...tampoco puede sostenerse que los art. 95 y 96 del Código Penal configuren una aplicación del versari in re illicita, pues el agente responde por su acto de participación en la riña, del que podrá estar eximido de culpabilidad sólo si operan causas que la excluyan (necesidad, error de prohibición), pero nunca será responsabilizado por una mera consecuencia causalmente determinada y no abarcada como posible por la capacidad de previsión de cualquier persona.”
En disidencia votó Fayt, quién rechazó la tesis expuesta por la mayoría y se inclinó por aceptar los fundamentos de la defensa.
Consideró que ”...los tipos penales cuestionados configuran un supuesto de responsabilidad objetiva: se atribuye el resultado de muerte o lesiones, según el caso, a aquellos que únicamente se sabe que ejercieron violencias.”
Criticó así el término utilizado por el legislador –“violencias”- y afirmó que ”...esta expresión carece por completo de contenido, pues o bien significa que el autor ha contribuido eficazmente en la causación del resultado sufrido por la víctima, tratándose, claramente, de la comisión del delito de homicidio o lesiones, o bien de un concepto que nada agrega respecto del elemento "ejercicio de violencia"... En efecto, no es posible -al menos, sin menoscabar un sistema respetuoso de las garantías del Derecho Penal- justificar una condena sobre la base de que el resultado guarde "alguna" o "cierta" relación con la violencia ejercida.”
Así, ”...aun cuando se determinase la relación entre la "violencia" general ejercida durante la riña y el resultado producido, dicha verificación no suple la falta de comprobación del sujeto o los sujetos a quienes les es atribuible la violencia de la que procedió el resultado...”
Expuso así que no merecía ser aplicado por especialidad el tipo penal de la riña, ya que su fundamento –responsabilidad objetiva y violación del principio de personalidad de la pena- no es compatible con nuestra constitución nacional.
Ensayó otra vía para dilucidar la cuestión, aseguró que ”no necesariamente debe determinarse quién causó la herida final para dar por subsumida la conducta en un caso de coautoría de homicidio. Tal fue la conclusión de esta Corte en el caso "Rebolledo". Allí se afirmó que "todos los que hubiesen tomado parte en la ejecución del homicidio [y no quien hubiera causado el golpe mortal] deb(ían) ser considerados como autores del mismo"-el énfasis es del original-.
Siendo el argumento expuesto primero el sostenido por la mayoría, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia de la Justicia Penal de Neuquén, quedando firme la condena de Omar Manuel Antiñir y Miguel Alex Parra Sánchez a la pena de tres años de prisión en ejecución condicional por el delito de homicidio en riña en concurso real con lesiones leves en riña; y a Néstor Isidro Antiñir a la pena de dos años y seis meses en ejecución condicional por homicidio en riña.