Como letrado de asociaciones de consumidores ha acumulado una vasta experiencia en la promoción de acciones colectivas, entre las que se destacan la intervención en el rebalanceo telefónico, el freno de los incrementos tarifarios de 2002 y 2003 y la devolución de cargos bancarios cobrados ilegítimamente.
Ha compartido con nuestro diario su visión sobre el proyecto de modificación de la Ley 24.240, que cuenta con media sanción de la Cámara de Diputados, indicando que la incorporación de nuevas instituciones jurídicas tiene por principal finalidad realzar la protección de los usuarios y consumidores.
Este importante especialista afirmó además que las acciones colectivas son ”una herramienta indispensable en una sociedad moderna” e “importantes en el afianzamiento del Estado de Derecho”.
¿De qué forma ha visto usted la evolución del Derecho del Consumidor, desde sus primeros pasos hasta el nuevo proyecto de reforma de la Ley 24.240?
El Derecho del Consumidor ha tenido un enorme desarrollo, nosotros venimos enseñando desde 1993 en la Facultad de Derecho de la U.B.A., y ejerciendo acciones de consumo en forma individual desde 1995 y colectiva desde 1996. Hemos visto una ampliación en los temas, en la doctrina y en la jurisprudencia, realmente notable. De alguna forma, el proyecto de reforma que tiene media sanción de la Cámara de Diputados, se inscribe dentro de ese proceso de evolución, ya que se trata de un proyecto que ha sido elaborado de manera participativa por asociaciones de consumidores, y las autoridades de aplicación nacional y de cada una de las provincias. Estas autoridades reunidas en un organismo federal, que es el Consejo Federal del Consumidor –COFEDEC-, junto a un Consejo Consultivo de Asociaciones de Consumidores, ambas en el ámbito de coordinación de la Subsecretaría de Defensa del Consumidor, han impulsado en conjunto está nueva iniciativa.
¿Cuánto tiempo se tardó y cómo se llevó a cabo la realización del proyecto de ley?
Este proceso ha llevado alrededor de dos años de trabajos y discusiones, y acumula la experiencia de los miles de asuntos tomados por cada una de estas oficinas, por las asociaciones de consumidores, y diversos expertos que colaboraron en la redacción del proyecto. Esta iniciativa, presentada por distintos diputados, alcanzó un alto grado de consenso político, ya que tan sólo diez diputados votaron en contra. Casi la totalidad de los bloques adhirieron a este proyecto; que no es la opinión de uno o dos diputados o uno o dos doctrinarios, sino que reúne una vasta experiencia de distintas regiones del país y opiniones diversas. Obviamente, uno puede pararse frente a este proyecto y decir “le falta esto” o “estoy en desacuerdo con tal o cual institución”, y esto es legítimo. En mi caso, por ejemplo, acuerdo mucho con algunas figuras, y otras no me producen el mismo entusiasmo así como puedo tener diferencias con la redacción adoptada. Aun así, no puede negarse esta raíz participativa del proyecto que de alguna manera lo está enmarcando.
¿En qué innova el proyecto de reforma a la actual Ley 24.240?
Este proyecto tiene importantes incorporaciones, y termina con algunas cuestiones como el proceso que se iniciara al otro día de la sanción legislativa de la Ley 24.240, ya que en ese momento fuertes lobbies determinaron que el entonces Presidente de la Nación procediera a vetar buena parte de sus instituciones. Estos institutos fueron reintegrados al texto a lo largo de tres reformas legislativas, y con este proyecto, se culminaría con dicho proceso.
¿Cuáles son las instituciones que a su criterio le parecen más importantes?
Es muy importante la eliminación del carácter supletorio de la ley de Defensa del Consumidor en materia de servicios públicos, y respecto del artículo 63 que establecía la supletoriedad en el transporte aéreo. Al eliminarse ambas supletoriedades, estas cuestiones van a ser reguladas de lleno por la ley de Defensa del Consumidor. Aclaremos de todas formas que desde nuestra opinión, la supletoriedad no implica la imposibilidad de la aplicación de la Ley 24.240 en materia de servicios públicos, conforme jurisprudencia y doctrina, aunque con esta ley quedará mucho mejor armado. Por otra parte, se incorpora el daño punitivo así como la sanción de modalidades o prácticas abusivas en contra de los consumidores, creemos que estas incorporaciones son entre las más importantes y necesarias de este proyecto.
¿Cuáles son las consecuencias de la incorporación del daño punitivo?
La incorporación del daño punitivo va a permitir resolver algunas cuestiones que están pendientes. No podemos olvidar que para nuestra legislación es necesaria la presencia del daño para poder obtener una reparación. Hemos asistido a circunstancias tales como la de una persona detectando la presencia de vidrio en un paquete de fideos, y esto de una visión estrecha del Derecho del Consumidor, podría considerarse que como no se consumió no se produjo el daño y nadie tuvo un problema de salud, por lo que en consecuencia se tendría que indemnizar con un nuevo paquete de fideos. En realidad, reitero que esta es una visión muy pequeña, muy estrecha del Derecho del Consumidor, y, en este tipo de casos, lo que sucede es que el proveedor está omitiendo la realización de los controles debidos, por lo que hay un ahorro muy importante. Y los está omitiendo porque, por ahora, no le trae mayores perjuicios desde el punto de vista económico. Si la omisión de control le trajera consecuencias económicas importantes, seguramente se extremarían los cuidados en la provisión de productos y servicios. Por ello creemos que el daño punitivo es una institución fundamental.
¿Qué otras instituciones contempla el proyecto de ley?
Es muy larga la cantidad de instituciones y es muy larga extenderse sobre todas ellas, señalemos por lo menos novedades tales como la locación o la compraventa de inmuebles usados, en el cual el que asume el papel de locador o el vendedor es un comerciante hace profesión habitual de su actividad, en esa circunstancia quedará esta operación dentro del ámbito de la Ley 24.240. Esto es realmente novedoso, interesante, y sin lugar a dudas dará lugar a discusión, porque, la existencia de una cláusula abusiva en un contrato de locación o alguna otra circunstancia podría incluso ventilarse ante la autoridad de aplicación administrativa, más allá de la indudable revisión en sede judicial. Convengamos que estamos frente a instituciones realmente novedosas, interesantes, y aunque se le puedan formular algunas críticas, y aunque merezca un análisis más detallado y concienzudo, en términos generales consideramos que la reforma es altamente positiva. Agregaremos, que se establece la gratuidad de las acciones judiciales de consumo, que ha sido uno de los reclamos permanentes en la materia.
¿En qué sentido es positiva?
En el sentido de ampliar la protección de quienes, en nuestro país, han tenido hasta ahora escaso grado de protección en sus contrataciones, es decir, usuarios y consumidores.
¿En qué manera ayuda el nuevo proyecto de ley a las acciones colectivas?
Existe una regulación en materia de acciones colectivas más detallada, las acciones colectivas están previstas en la actual ley, pero la mayor regulación que se da por vía del artículo 54 permite dar cuenta de algunas situaciones que desde el punto de vista práctico se han presentado o se pueden presentar a través de estas acciones. Nos referimos a que si por ejemplo, a la posibilidad de llegar a un acuerdo en algunas de estas acciones, es decir, que la acción termine por una vía que no sea el dictado de una sentencia definitiva, sino por un procedimiento transaccional, requerirá el dictamen del Ministerio Público Fiscal, que cumpliendo su papel de fiscal de la ley, el acuerdo deberá pasar ante él para su aprobación, a fin de observar el cumplimiento del orden público en materia de consumidor. Además, el juez tendría que, en caso de homologar el acuerdo, revisar en esa homologación, para que no sea un mero pasaje administrativo, sino que se adentre en las características de la acción entablada y el acuerdo logrado, convalidando o no el dictamen del fiscal.
¿Cuáles han sido las acciones colectivas que más han prosperado?
Hasta ahora las acciones colectivas que han prosperado han sido fundamentalmente en materia de obligaciones de no hacer, abstenerse de cobrar un determinado incremento, o de hacer, o acciones que tienen por objeto una restitución, como por ejemplo el cobro de seguro no convenido, el cobro de un cargo bancario no establecido convencionalmente. Para ello se establece un principio que la jurisprudencia ha receptado, que es que el reintegro debe hacerse del mismo modo en que se percibiera, por lo que a alguien que se le ha debitado un cargo determinado se le deberá acreditar también esa cuenta cuando se cobre la restitución -de tal modo la restitución pasa directamente al afectado sin intermediaciones-. La cuestión, ahora es más compleja en materia de daños, e indudablemente, que los daños deben tener una mayor atención desde el punto de vista de la acción colectiva, ya que no siempre son iguales para cada uno de los afectados. Por ejemplo, un corte de energía, aunque dure el mismo tiempo, no tiene el mismo efecto para quién vive en la planta baja, que para el que vive en un décimo piso, etc. El proyecto regula estas cuestiones, dando la posibilidad tal cual se hizo en “Defensor del Pueblo c/ Edesur” que en el proceso principal se decida sobre la responsabilidad, y luego, en lo que si se innova es en la posibilidad de que por vía incidental se acrediten y prueben los daños, y además con la indicación al juez que pueda establecer algunas categorías, de alguna manera regular algunas posibilidades de agrupamiento de estos eventuales daños.
¿Cuál es la importancia actual que tienen las acciones colectivas? ¿De qué manera ha servido a la sociedad?
Creemos que es una herramienta indispensable en una sociedad moderna la existencia de las acciones colectivas. Existen infinidad de cuestiones que por su escaso monto y/o por su complejidad técnica no justifican la promoción de acciones individuales. Han sido altamente eficaces en materia de Servicios Públicos, en materia bancaria, de medicina prepaga y en materia de Hábeas Data. En nuestro caso, por ejemplo, hemos intervenido en el rebalanceo telefónico o los incrementos tarifarios en el año 2002 y 2003. Han sido eficaces para obtener que tres empresas de medicina prepaga de primera línea, a través de sentencias recientes, no impongan períodos de carencia a los afiliados al sistema. También en materia de hábeas data colectivo -caso “Unión de Usuarios y Consumidores c/Citibank”- ante una abusiva disposición de los datos personales de sus clientes. En el caso “Unión de Usuarios y Consumidores c/Banco de la Provincia s/sumarísimo”, se dispuso la restitución del dinero cobrado demás por un seguro obligatorio compulsivo. Estas acciones son fundamentales, no sólo por tratarse de asuntos de un pequeño monto consideradas aisladamente por cada afectado que difícilmente justificarían la promoción de acciones individuales, sino también por una cuestión de solvencia técnica y dedicación, tanto por parte de quienes se abocan a su promoción como de los consultores, equipos técnicos y una serie de gastos que no siempre es posible realizar en el marco de una acción particular. Por ejemplo, en algún caso de restitución bancaria se ha verificado a través de la colaboración de consultores técnicos, en el mismo servicio que le es facturado al usuario con costo de dos pesos por semana, le es pagado al proveedor de tarjeta a 0.5 centavos por semana, sin que exista ningún justificativo la aplicación de esta desmesurada tasa de utilidad. Es por eso que las acciones colectivas demuestran ser un elemento importante, sustancial, para la protección de los usuarios y consumidores, y además, por qué no, para que exista una competencia más leal por parte de aquellos proveedores que infringen las normas –puesto que si no se tuviera un mecanismo de este tipo, mantendrían las ganancias obtenidas ilegítimamente, por lo que estas formas de enriquecimiento, se perpetuarían en desmedro del consumidor y del competidor leal.
¿Cuál su opinión sobre la amplitud de la legitimación que se le ha reconocido a las asociaciones de consumidores en el caso “Unión de Usuarios y Consumidores c/Citibank” respecto a la protección de datos personales?
Creo que es la aplicación del artículo 43 de la Constitución Nacional, ya que no debe limitarse la visión del objeto de las acciones a las establecidas en la Ley 24.240, sino que tiene que incorporarse un plexo de acciones. En realidad, los legitimados activos en general tienen acciones que dimanan del sistema normativo en general, por lo que no vemos el por qué se deba limitar a tal o cual acción determinada. Más aun, tengamos en cuenta que la acción se da no sólo ante el daño, sino también ante el peligro. Es por ello que creemos que la interpretación que ha hecho la cámara, que aclaro está firme, se condice con el sentido que se le debe dar a este tipo de acciones, es decir, amplio. En definitiva, frente a los nuevos derechos existen dos posiciones, una es de carácter amplio, tuitivo, mientras que otra es de carácter limitada, restringida que tienden de alguna manera a receptar el criterio de algunos proveedores, limitando o dificultando estos mecanismos importantes en el afianzamiento del Estado de Derecho. Las acciones colectivas son también un mecanismo constitucional, y un mecanismo de control, y cuando los parlamentos declinan sus roles, y cuando se asisten a abusos por parte del poder público o de corporaciones que pueden llegar a tener mayor poder que el propio Estado o incidir de manera fundamental, la posibilidad de que la sociedad civil de manera seria pueda enfrentar este poder a través del derecho de defensa del consumidor, funciona como una suerte de contrapesos o balances, y ayudan al funcionamiento del Estado de Derecho.
En la justicia, ¿los jueces suelen ver con buenos ojos estas iniciativas colectivas?
Creo que se ha ido abriendo un camino, frente a una resistencia inicial, paulatinamente se ha ido aceptando estas acciones, obviamente con ciertos recaudos lógicos, porque en este terreno, como en cualquier otro, se puede dar lugar a la mala utilización del instrumento. Creemos que se debe avanzar en otra etapa apuntando hacia la seriedad, tanto por parte del letrado como por parte de las asociaciones. Si hablamos de fueros, las acciones de incidencia colectiva, en general, han tenido mayor recepción en el fuero Comercial y el fuero Contencioso Administrativo Federal que en el Civil y el Civil y Comercial Federal. Muchas veces lo novedoso y desconocido, por un mecanismo humano, es visto como peligroso. Dicho mecanismo ha sido abordado por la psicología y es lógico que se desencadene. A medida que avance el conocimiento en la materia y las ventajas –también para la justicia-, se hará lugar cada vez más a sentencias más interesantes y novedosas, en un terreno donde existe mucho por hacer. Por último, consideramos que no se debe desnaturalizar la institución de las acciones colectivas, mediante su utilización con fines ajenos a su creación.