Correo electrónico y prueba anticipada

Esto ocurrió en los autos "G.,E.D. c/C. SA s/ diligencia preliminar". El demandante solicitó "la constatación judicial acerca de la existencia en los equipos de computación sito en las oficinas de la calle... de mensajes electrónicos enviados a la bandeja de entradas de Outlook y/o sistema similar donde se archiven los mails" y que lo tengan como "remitente, destinatario o con copia" a él mismo. Justificó su medida de prueba anticipada en el hecho que la misma pueda desaparecer o tornarse impracticable con el transcurso del tiempo, ya que "con sólo apretar una tecla del equipo de computación desaparecerían todos los mails que le han sido enviados a la demandada" al equipo de computación por ella utilizado en esas oficinas. Esos "mails" -según el demandante- acreditarían parte de las razones por las cuales rescindió el contrato que la unía con la recipiendaria de los mensajes.

En su resolución, que quedó firme por consentimiento expreso de la parte que pedía la medida, el juez interviniente, Javier E. Fernandez Moores, titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n 18, realizó un profundo análisis sobre la legislación comparada, doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera en materia de correo electrónico. El magistrado recordó que "nuestro país carece todavía tanto de una ley de regulación del comercio electrónico, como de otra relativa a la certificación de la firma digital, necesaria para validar la autenticidad, integridad y el no repudio del llamado documento electrónico". También se ocupó del anteproyecto de ley elaborado por la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, que indica en su artículo 1° que "Se entiende por correo electrónico toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadoras".

Refiriéndose a este texto, el magistrado consideró que "Si bien es criticable en estos tiempos tanto la denominación de "electrónico" como la condición de validez jurídica a una "red de interconexión entre computadoras" (descartando las conexiones "punto a punto"), es importante la definición que seguidamente se establece en el art. 2: "A los efectos legales, el correo electrónico se equipara a la correspondencia epistolar. La protección del correo electrónico abarca su creación, transmisión y almacenamiento."
No puede sino compartirse esa equiparación, ya consagrada constitucional y legalmente -explícita o implícitamente- en otros países latinoamericanos..."

Por lo tanto "Dada la explicación efectuada en los apartados anteriores, no se advierten motivos para que -aún sin existencia de legislación específica- el denominado "correo electrónico" escape a dicha protección, tanto más si así fue admitido jurisprudencialmente en el ámbito del derecho penal, donde la analogía está prohibida (CNCrim. y Correc., Sala VI, marzo 4-999, "Lanata, Jorge", La Ley, 1999-C-458, con nota de Marcelo Alfredo Riquert)...Así, desde el punto de vista en examen, puede afirmarse que los derechos, garantías, obligaciones y responsabilidades en la red -aún reconociendo la novedosa trama de vínculos jurídicos que ha puesto al descubierto- no pueden ser medidos con diferente vara que los derechos, garantías, obligaciones y responsabilidades fuera de la red..." (la negrita es nuestra)

Centrándose en el caso concreto de autos, el juez sostuvo que "...debe resolverse considerando que se trata en el caso de mensajes atinentes a una contratación mercantil...los motivos invocados para la medida pedida -intrusión en la computadora de la demandada para establecer la remisión o recepción de correo electrónico que justificaría la rescisión del contrato que habría unido a las partes- deben analizarse en principio, en el ámbito mercantil, a la luz de lo dispuesto por los arts. 33, inc. 3°, 149, 208, inc. 4° y 214 del Código de Comercio.
El art. 33 obliga a "los que profesan el comercio" a "someterse a todos los actos y formas establecidos en la ley mercantil", entre ellos el de la conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante, así como la de todos los libros de la contabilidad"..." de lo que puede deducirse que, si el correo electrónico es asimilado a los efectos legales al concepto de "correspondencia", entonces el comerciante tiene la obligación de conservar los mail que tengan relación con su giro.

Asimismo, el juez recordó que "el art. 149, por su parte, alude expresamente a las "obligaciones contraídas por correspondencia" con relación a los dependientes del comerciante.
Finalmente, mientras el art. 208 dice que "Los contratos comerciales pueden justificarse...por la correspondencia epistolar y telegráfica (inc. 4°)", el art. 214 indica que ésta última se rige por las mismas disposiciones relativas a la epistolar, para la celebración de contratos y demás efectos jurídicos.
También los arts. 1147, 1181, 1214 y 1662 del Código Civil aluden a la correspondencia como forma de prestar consentimiento a los contratos; de juzgar la validez de sus formas; de sus efectos; o la vigencia de la sociedad."

Equiparado el correo electrónico al postal en cuanto a su valor probatorio "debe distinguirse entre el efecto probatorio de la correspondencia epistolar entre comerciantes (sea para la celebración del contrato, sea para su ejecución, o sea para su rescisión) de la posibilidad de ordenar, de manera genérica, el allanamiento de su correspondencia en busca de la que presume el contrario será favorable a sus intereses...Que a tal efecto, la exhibición de la correspondencia entre comerciantes con motivo de una negociación debe asimilarse a la parcial de los libros de comercio, que es admitida por la legislación mercantil en caso de pleito pendiente, o como medida preliminar, pues reposa en el principio de la comunidad de los asientos...Sin embargo, se ha dicho que ello no autoriza a efectuar esa exhibición en forma compulsiva, ya que la negativa trae aparejada la sanción prevista por el art. 56, es decir, el litigio será resuelto en función de los libros de su adversario...Que además de lo expuesto, no puede dejar de merituarse que si bien es cierto el art. 387 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que "Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solución del litigio, estarán obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales", y que "El juez ordenará la exhibición de los documentos, sin sustanciación alguna, dentro del plazo que señale", no es menos cierto que el art. 388 que le sigue y el 36, inc. 2 c), con el que ambos concuerdan, no autorizan al Juez al secuestro o exhibición compulsiva de esos documentos sino tan sólo a considerar la negativa a presentarlos, como una presunción en contra del renuente, en concordancia también con la mencionada normativa del Código de Comercio...por otra parte, tampoco puede dejar de advertirse que mientras la medida que pide el demandante supone el allanamiento de equipos de computación de la demandada para determinar la existencia de correos electrónicos por aquella supuestamente remitidos, o enviados a su parte por la propia demandada, ha omitido toda mención al texto de esos correos y los por ella misma recibidos, ni acompañado copia de los mismos, siendo que, por los usos y costumbres comerciales (art. 5 del Título Preliminar del Código de Comercio), la existencia de esas copias puede presumirse tanto en los propios equipos de computación de la accionante como en los de su Proveedor de Servicios de Internet (ISP), a quien tampoco individualizó. Siendo así, la medida requerida aparece violatoria del principio de igualdad procesal que este Juez debe preservar (art. 34, inc. 5° c) del Código Procesal)." (la negrita es nuestra). Por todo lo expuesto el juez resolvió rechazar la medida de prueba anticipada.