En cambio, la minoría resolvió la cuestión de manera completamente diferente. Ricardo Lorenzetti, fiel a los textos doctrinarios que ha escrito como jurista y a su moderno y actualizado conocimiento e interpretación de los derechos de incidencia colectiva y derechos del consumidor, y Eugenio Zaffaroni, fiel también a su pensamiento garantista –la aplicación de la Constitución por sobre todas las cosas-, resolvieron por considerar legitimado al Defensor de la Ciudad.
La Defensora del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires interpuso acción expedita de amparo contra la Resolución 2926/99 dictada por la Secretaría de Comunicaciones , que estableció un parámetro tarifario para el uso del número “110”, el cual dejará de ser gratuito. Solicitó su anulación judicial ya que se había omitido dictar dicha resolución por medio de la audiencia pública.
El magistrado de primera instancia hizo lugar al amparo, y declaró la nulidad de la resolución. Esta sentencia fue recurrida ante la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, cuya Sala V confirmó lo decidido.
Rechazó los argumentos de la demandada tendientes a cuestionar la legitimación activa del Defensor del Pueblo de la Ciudad, y los agravios referidos al vencimiento del plazo establecido en el artículo 2º de la ley de amparo para la admisión de la acción.
El Estado Nacional interpuso recurso extraordinario federal, el que fue concedido parcialmente y sobre las cuestiones federales planteadas. El recurrente no presentó recurso de queja respecto de los puntos rechazados, por lo que se dicha denegación adquirió firmeza.
El Procurador Fiscal de la Nación, Nicolás Becerra, realizó un dictamen completamente opuesto al realizado anteriormente por el órgano fiscal, el cual se pronunció con anterioridad a favor de la legitimación del Defensor del Pueblo de la Ciudad.
Tomó esta decisión atento a que la Corte, por mayoría, en otras oportunidades consideró a los Defensores del Pueblo locales sin la legitimación activa que si se le había reconocido en las instancias anteriores –conf. Fallo "Defensor del Pueblo de la Provincia de Santiago del Estero c/Tucumán, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/acción de amparo"-; y para fundamentar su posición se basó directamente en su criterio, en su parecer y en su opinión personal.
Afirmó que en el precedente citado ”el Tribunal rechazó in limine la acción intentada por aquel funcionario provincial, porque tanto la Constitución local como la ley del mismo carácter que regulaba su actuación [la de Tucumán] circunscriben su accionar a la protección de los derechos individuales y de la comunidad frente a hechos, actos u omisiones de la administración pública provincial”.
Más allá de los dichos por Becerra, vale aclarar en este caso que la Constitución de la Ciudad no circunscribe el accionar del Defensor del Pueblo respecto de la administración local como lo hace la Constitución de Tucumán, por lo que no existe similitud que habilite a aplicar idéntica situación.
La Constitución de la Ciudad establece en su artículo 137 ”...la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta Constitución [de la Ciudad de Buenos Aires], frente a los actos, hechos u omisiones de la administración o de los prestadores de servicios públicos...” -extraído del fallo en análisis, y la negrita me pertenece-.
Continuó el fiscal que fue dicha ”circunstancia [la] que consideró relevante para determinar que la promoción de acciones judiciales contra otra provincia o el Estado Nacional tal como sucedía en el caso, excedía su ámbito de actuación”.
Hizo referencia al artículo 23 de la Ley Orgánica del Defensor de la Ciudad que reza que ”puede iniciar o proseguir, de oficio o a petición del interesado, cualquier investigación conducente al esclarecimiento o rectificación de los actos, hechos u omisiones de la administración, de prestadores de servicios públicos o de las fuerzas que ejerzan funciones de policía de seguridad local”
Citó también el artículo 27 que establece ”que si la queja se formula contra personas u organismos, por actos, hechos u omisiones que no están bajo su competencia, el Defensor o Defensora del Pueblo está obligado a derivar la queja a la autoridad competente…”.
Consideró que el Defensor del Pueblo de la Ciudad no tiene legitimación activa afirmando que: ”Así lo pienso porque, del examen de las disposiciones constitucionales y legales que rigen su actividad, se concluye que el ámbito de ésta se circunscribe a la Ciudad de Buenos Aires, tanto en lo que respecta a la materia como a los sujetos de los que provienen los actos, hechos u omisiones cuestionados.”
En un intento de completar su fundamentación agregó que ”ello se corrobora fácilmente cuando se repara en los entes y órganos frente a los que la Defensoría puede legalmente intervenir, así como por su obligación de derivar a la autoridad competente las quejas que se formulen contra personas u organismos que no estén bajo su control.” -la negrita me pertenece-.
Es decir que el Procurador concluye que no es competente porque no es competente, toda vez que las normas citadas en ningún momento dicen que los organismos nacionales no están dentro de la competencia de la defensoría, este es un agregado que sólo existió en el pensamiento del agente fiscal. La norma sólo dice que en caso de operar respecto a un organismo ajeno (v.gr. organismos provinciales, que pueden darse fácilmente en casos de interjurisdiccionalidad).
Cierra su argumentación Becerra afirmando que ”a mi juicio, esto es consecuencia natural de su creación por los constituyentes locales como órgano de control de la administración de la Ciudad, e incluso de los Poderes Legislativo y Judicial en tanto desarrollen actividad administrativa.” -la negrita me pertenece-.
Posteriormente a esta afirmación, en ningún lugar explicará el Procurador el por qué de esta conclusión, ni hará cita alguna de las discusiones de la asamblea constituyente, ni en doctrina alguna que avale su posición. Si ello hubiera sido presentado por un particular muy posiblemente la respuesta de la Corte hubiera sido que no se trata de una crítica seria y razonada del pronunciamiento de la instancia anterior.
La mayoría de la Corte, sin refutar ninguna de las apreciaciones realizadas en el dictamen se expidió por medio de un fundamento analógico algo extraño, al que la doctrina podría denominar como “legitimación espejo”:
Dijeron que ”los actos del gobierno nacional y de sus órganos son cuestionables ante los tribunales de este mismo carácter, de conformidad con las reglas que dicte al respecto el Congreso de la Nación, que rigen lo atinente a los procedimientos, a la capacidad de estar en juicio como parte, y al modo de configurarse las controversias para ser susceptibles de resolución judicial.”
”Por tanto, un órgano de control de la administración de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyas atribuciones derivan de la legislatura local y que no constituye el representante de aquélla, ni tiene la personería legal de los particulares afectados, ni constituye persona de existencia visible ni ideal, carece de competencia constitucional para objetar los actos de las autoridades nacionales, y eventualmente obtener su anulación.”
En la lectura de esta conclusión parece perderse de vista la facultad establecida en la Ley Orgánica citada ut supra la que permite al Defensor del Pueblo de la Ciudad litigar incluso en el fuero federal (inciso “h” del artículo 13). Tampoco parece tener en cuenta que los habitantes de la ciudad son también los afectados, pudiendo, en todo caso, disponer una solución tan sólo para la ciudad y no es rechazo.
En base a estos argumentos la mayoría de la Corte decidió rechazar la acción de amparo por falta de legitimación activa.
Los quiebres teóricos de las razones expuestas fueron observadas por Zaffaroni y Lorenzetti que votaron en disidencia, tanto a favor de la legitimación activa del Defensor del Pueblo de la Ciudad como de la pretensión de la demanda.
Luego de asignar carácter autónomo a lo establecido en la Constitución Nacional –originalidad constitucional-, y después de hacer una distinción entre derechos colectivos, pluralidad de afectados y derechos de incidencia colectiva, entendieron que el legislador incurrió en inconstitucionalidad por omisión al no reglamentar el ejercicio de las acciones colectiva.
En base a esta premisa, hicieron operativos los derechos constitucionales de manera directa:
Afirmaron los jueces que ”existe una norma que concede de modo general la legitimación (art. 137 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), la que es invocada en un caso vinculado a los derechos del consumidor (art. 43 de la Constitución Nacional) y por lo tanto es directamente operativa al vincularse con derechos humanos.”
”La pretensión impugnativa, por falta de realización de la audiencia pública, se refiere a una decisión que afecta a una multiplicidad relevante de sujetos y por lo tanto hay una causa homogénea.”
”Hay, además, una causa petendi enfocada en el elemento común, ya que la decisión que se tome afectará, inevitablemente, a todo el grupo.”
Y que también ”está configurada una situación de amenaza directa y relevante de los derechos de los usuarios y consumidores (art. 43 de la Constitución Nacional), es decir, hay una causa o controversia en el sentido técnicamente expresado.”
Estas circunstancias harían viable una acción de clase que puede ser impulsado por el representante difuso del Defensor del Pueblo de la Ciudad, cuya legitimidad nace en razón del siguiente análisis:
”La Constitución de la Ciudad Autónoma asigna a dicha Defensoría "la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta Constitución, frente a los actos, hechos u omisiones de la administración o de prestadores de servicios públicos" (art. 137).”
”La autorización para la protección de los derechos consagrados en la Ley Fundamental importa, claramente, la posibilidad de estar en juicio respecto de decisiones que los afecten, cualquiera sea su origen.”
”Esta conclusión se ve reforzada, además, por la ley 3 de la Ciudad que, en su art. 2, prevé la misma función de defensa, protección y promoción que en términos análogos tiene la Defensoría en la Constitución local, aunque lo hace con un alcance mayor, comprendiendo, también, "a los actos de naturaleza administrativa de los poderes Judicial, Legislativo y de los Órganos de Control".
”Para hacer posible el cumplimiento de sus funciones, la ley le otorga, en su art. 13, la atribución de "promover acciones administrativas y judiciales en todos los fueros, inclusive el federal" (inc. h). Es decir, tanto la Constitución como la ley 3 locales otorgan a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad legitimación procesal…”
Sobre el fondo de la cuestión, los disidentes afirmaron que la Comisión Nacional de Comunicaciones no aseguró la participación de los usuarios y consumidores en el dictado de la resolución, aún cuando el cobro del servicio del número “110” estaba estipulado en el pliego de concesión, por lo que vulneró el derecho de los consumidores debiendo declararse la nulidad del acto administrativo por no haberse celebrado la audiencia pública.
Habiendo la mayoría fallado de una forma distinta, el amparo fue rechazado in limine por el Alto Tribunal, al considerar que no existía legitimación activa por parte del Defensor del Pueblo de la Ciudad.