Resguardado en el principio de lesividad consagrado en el artículo 19 de la Constitución como requisito esencial para habilitar el poder punitivo, el tribunal en lo Criminal 1 de Necochea, por mayoría, decidió absolver a un imputado por el delito de tenencia ilegal de arma de fuego porque se comprobó que la misma no era apta para el disparo.
“La portación de un arma de fuego carente de aptitud para ser disparada no es idónea para lesionar o poner en riesgo el bien jurídico tenido en consideración por el tipo penal respectivo, esto es la Seguridad Pública”, coincidieron los jueces Mario Juliano y Luciana Irigoyen Testa en su voto.
Así, los magistrados remarcaron que “por imperio de lo dispuesto por el artículo 19 constitucional, sólo se habilita poder punitivo sobre aquellas conductas lesivas a los bienes jurídicos, o al menos que en forma concreta y objetiva los coloquen en riesgo de ser vulnerados”.
También, señalaron que el mismo entendimiento es el de la Corte Suprema, que tiene sentado que "el artículo 189 bis del Código Penal exige, como requisito de aplicabilidad, que los actos incriminados sean susceptibles de afectar la seguridad común, bien jurídico tutelado y la determinación concreta de qué es lo que, en definitiva, resulta "peligroso" en el sentido de comprometer o poner en peligro real o potencial la seguridad común”.
Por ello, el fallo del tribunal señala que “los jueces de la causa conservan la potestad propia de juzgar si el caso sub judice reúne los requisitos objetivos y subjetivos necesarios y dentro de aquellos no sólo la materialidad comprobada sino la potencialidad lesiva de la conducta, para considerárselo subsumido por el tipo penal".
Por otra parte, destacaron que “para definir esta cuestión, no puede obviarse la voluntad legislativa al sancionar esta norma, que si se incluyó entre los delitos contra la seguridad común, es porque consideró que esa seguridad es la que puede verse amenazada con las conductas que lo conforman”.
En tanto, la disidencia estuvo conformada por el voto del juez Alfredo Noel, que señaló que “si bien la pericia concluye que el revólver calibre 38 no es apto para el disparo, el mismo no puede dejar de ser considerado arma de fuego, tan es así que hoy estos supuestos se encuentran especialmente contemplados por el legislador en el artículo 166 último párrafo del Código Penal por resultar vulnerante de bienes jurídicos protegidos”.
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