Esto fue decidido por el Tribunal, integrado por los Doctores Elsa Cernuschi,
Marta Amelia Arroyo y Alberto Ricardo Dalla Via, en los autos "K, Fabiana
Beatriz s/ cambio de nombre y de sexo y rectificación de partidas". En los
mismos se presenta Fabiana Beatriz K., promoviendo acción sumaria tendiente
a lograr la modificación registral de su sexo femenino por masculino y su nombre
de pila, Fabiana, por el de "Fabián", toda vez que se autodefine como "transexual",
es decir, como una persona que siente haber nacido con el sexo equivocado. Relata
que desde su más temprana infancia se sentía varón y se comportaba como varón,
que realizó tratamientos psicológicos y psiquiátricos y que todos ellos fueron
coincidentes en que su salud mental dependía de su adaptación externa a su sentir,
cambiando de sexo, toda vez que su morfología externa nada tenía que ver con
su sexo psicológico ni con su forma de comportamiento social.
Agrega que durante todo el tiempo pensó en realizarse una intervención quirúrgica
que le permitiera adaptar su morfología externa a su sexo "sentido"; de modo
que cuando tenía alrededor de quince años se le realizó una extracción de mamas
en la ciudad de Rosario, en tanto que el 16 de enero de 1996, en la Clínica
Portales, de Chile, se le practicó una intervención plástica genital, realizándosele
una histerectomía completa, cerramiento vaginal y colocación de prótesis; en
tanto que el 15 de octubre de 1996 se le realizó una cirugía plástica peneana,
implantándosele un pene con la propia piel de su pelvis. Señala en su presentación
que esa operación es "irreversible", es decir que luego de practicada no puede
volverse atrás, quedando el paciente para el resto de su vida con el sexo morfológico
creado en la operación.
Cada uno por su voto, los tres miembros del Tribunal se pronunciaron a favor
de lo solicitado por la accionante. Así, el vocal preopinante, Dr. Dalla Via,
consideró que "de todas las pruebas realizadas surge con evidencia, no solamente
la operación "irreversible" a que se sometió la causante en Chile para cambiar
su sexo morfológico externo por el de hombre, sino también la conducta, comportamiento
y trato durante toda su vida, que la han llevado a asumir el género de varón
en lo psicológico y en lo cultural...se encuentra prevista en la legislación
vigente la posibilidad de rectificar un "dato", pudiendo hacerse si el mismo
es falso como así también en casos de hermafroditismo, si el individuo en su
desarrollo presenta el predominio biológico del sexo opuesto al que en apariencia
tenía cuando nació; pero la cuestión a dilucidar aquí es la referida a la actualización
del dato, es decir que, si siendo correcto el dato al tiempo del registro, puede
o no modificarse por el opuesto, dadas las circunstancias de transexualidad
expuestas (sexo psicológico, social y morfología externa opuesta al sexo originario)..."
Asimismo, el magistrado reseñó que "durante el primer período de la transición
democrática iniciada en 1983 se hizo un serio esfuerzo para superar las situaciones
de discriminación. Además de ratificarse una buena parte de las Convenciones
Internacionales contra la discriminación, se sancionó la Ley 23.592 contra todo
tipo de discriminación. Dicha norma prohíbe expresamente los actos de impedir,
obstruir, restringir, menoscabar arbitrariamente el ejercicio igualitario de
los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución por razones de raza,
religión, nacionalidad, opinión política, ideología, opinión gremial, sexo,
posición económica o social y caracteres físicos. Tal tendencia recibió un nuevo
impulso con la reforma de la Constitución Nacional de 1994, que no solamente
concedió jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos enumerados
en el artículo 75 inciso 22 de la norma fundamental, sino que además avanzó
en la consagración de un concepto de igualdad en sentido progresivo, que no
solamente contemple la mera igualdad formal o igualdad ante la ley, sino que
resulta comprensiva de una "igualdad real de oportunidades" (art. 37, 75 incs.
19 y 23 C.N.) que manda al Estado a remover los obstáculos para una efectiva
realización de los derechos más allá de su mera enunciación en el texto legal..."
El juez consideró que "es desde esa perspectiva liberal amplia que encuentra
fundamento en el artículo 19 de la Constitución Nacional, dentro del principio
de la libertad personal, donde se encuentra encuadrado el derecho que cada persona
tiene a que se le reconozca socialmente y se le atribuya una determinada identidad
sexual, la misma que corresponde a su verdad personal, a su particular "manera
de ser"...entiendo que la "adecuación" del sexo solicitada no se contraviene
con el sexo morfológico externo que tenía el accionante al momento del nacimiento.
La partida de nacimiento, por ende, refleja la realidad biológica a su fecha,
aún cuando la evolución posterior de la personalidad del sujeto en lo cultural
y psicológico y aún en lo morfológico (después de la operación) aconsejen una
actualización de su documentación personal para evitar situaciones de discriminación
a las que con frecuencia se ve sometido en la actualidad y que no le permiten
su inserción social plena ni el ejercicio de su profesión. Pero la preservación
de la verdad biológica y de la propia historia son también principios que se
encuentran consagrados en nuestro ordenamiento con jerarquía constitucional
(art. 75 inc. 22) y que este mismo Tribunal ha debido hacer prevalecer en distintos
pronunciamientos vinculados con la adopción, filiación, etc. No existiendo en
el caso ninguna razón que justifique apartarse de la aplicación de principios
constitucionales operativos e imperativos en nuestro ordenamiento."
Por ello, el Tribunal resolvió hacer lugar a la demanda, ordenando en consecuencia
la rectificación del sexo femenino asentado en la partida de nacimiento de la
demandante por masculino, como así también la supresión de su segundo nombre
de pila Beatriz y la subsiguiente modificación de su primer nombre Fabiana por
Fabián, así como oficiar al Registro Civil correspondiente; a fin que se emita
nuevo Documento de Identidad en el que consten las rectificaciones ordenadas.