Indice
CAPÍTULO I
EL CONTRATO ELECTRÓNICO
1.1 Concepto
1.2 Contenido y Elementos
CAPÍTULO II
CONTENIDO
2.1 Certificado Electrónico
2.2 Certificado y Registro
2.3 El Notario y su Función en la Contratación Electrónica
2.3.1 La Actividad Notarial en la Prestación de Servicios
de Certificación
CONCLUSIONES
Conclusiones
BIBLIOGRAFÍA.
Capítulo I
El Contrato Electrónico
1.1 Concepto
Inicialmente se podría definir al contrato electrónico como aquel que se perfecciona
mediante la forma electrónica de consentir. En este sentido, para que un contrato
sea o tenga la calidad de tal, la aceptación ha de ser de forma electrónica
independientemente de la forma de la oferta. También se considera a la contratación
electrónica como aquella que se realiza mediante la utilización de algún elemento
electrónico cuando éste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa
o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo. Aquí las partes no se encuentran
presentes simultáneamente, lo que sí existe es la declaración de voluntad de
las partes.
Se pueden distinguir dos modalidades de contratar electrónicamente. Por un lado,
aquella en que la computadora es utilizada como intermediaria en la comunicación,
y por el otro aquella en que la computadora actúa por sí sola sin intervención
humana directa o indirecta. En la primera hipótesis, la computadora se limita
a ser un instrumento que permite concretar un tipo especial de interrelacionamiento;
es en éste donde el individuo, como operador de la máquina, manifestará su voluntad
de contratar otorgando su consentimiento directamente. Respecto a la segunda
hipótesis, se da una situación de ausencia del sujeto humano al momento de contratar;
es decir, la voluntad no es efectivamente manifestada por una persona física,
sino que será la computadora quien complete el negocio.
1.2 Contenido y Elementos
Tomando como referencia el contrato tradicional se podría decir que la diferencia
fundamental se encuentra en la forma y en los medios utilizados para manifestar
el consentimiento. En cambio, el contenido no varía por el hecho de usar instrumentos
electrónicos de contratación, la dificultad que se plantea es que al estar virtualmente
plasmado su estructura podrá ser fácilmente alterada sin dejar rastros fehacientes
de esto.
El consentimiento, entendido como la unión de propuesta y aceptación, reviste
una modalidad diferente en cuanto la voluntad se manifiesta en forma progresiva,
por lo que se podría dividir tal proceso en dos o tres etapas. La primera supone
el acuerdo de las partes en el uso de medios electrónicos para la conclusión
de sus negocios. Simultáneamente o con posterioridad se creará y aceptará el
programa que contendrá la voluntad potencial respecto al modus operandi; finalmente
la puesta en práctica del programa elegido implica la exteriorización de la
voluntad anteriormente mencionada que perfeccionará el contrato deseado.
En el ámbito informático el tercero interviniente puede ser una persona física,
un programa o una máquina. El primer caso estaría representado por el notario,
con las garantías antes referidas, y en donde la responsabilidad es atribuible
a un soporte personal; pero el problema se plantea con respecto a la segunda
y tercera hipótesis, porque sería absurdo e imposible imputarle responsabilidad
a un programa o a una máquina.
Los sujetos parte del contrato deben estar claramente determinados, contando
con la capacidad requerida para adquirir una obligación, y poseer y expresar
libremente su intención. Estos sujetos, que pueden ser tanto personas físicas
como jurídicas, no están presentes simultáneamente sino que lo que se encuentra
es la declaración de la voluntad de las partes.
El objeto en esta modalidad contractual no deja de requerir aquellas características
que debe reunir en el contrato tradicional. Por ello debe ser suficientemente
determinado, posible y lícito. Cuando los medios informáticos dejan de ser simples
intermediarios, como en el caso de que una de las partes sea un ordenador previamente
programado, se vuelve más difícil la determinación del objeto.
La causa, entendida como la finalidad de alcanzar un determinado resultado empírico
con el negocio, debe estar considerada de forma objetiva en el programa; si
es que el uso de un medio electrónico se limita al mero vínculo entre las partes.
No se necesita, por lo menos en principio, una forma especial para la oferta;
pero debe ser hecha de una manera tal que a quienes está destinada les sea reconocida.
Tiene lo anteriormente mencionado como consecuencia, que el contrato, por la
mera concurrencia de voluntades independientemente de la forma, se perfeccione.
Capítulo II
Contenido
2.1 Certificación Electrónica
Se puede definir a la firma electrónica como la representación gráfica de la
emisión de la voluntad, sea humana o administrativa. La firma no necesariamente
debe consistir en la escrituración del nombre del autor, sino que puede consistir
en cualquier símbolo que lo identifique; y aún más, dicho símbolo, o conjunto
de símbolos, no tiene siquiera que ser escrito, sino que podría haberse representado
en cualquier medio, incluso por un conjunto de impulsos electromagnéticos (bits)
ordenados en base a algún criterio(1).
En Uruguay, el Decreto 65/998, se distingue entre firma electrónica y firma
digital, definiendo a la primera como "el resultado de obtener por medio de
mecanismos o dispositivos un patrón que se asocie unívocamente a un individuo
y a su voluntad de firmar". En cuanto a la segunda, se refiere a ella como "un
patrón creado mediante criptografía, debiendo utilizarse sistemas criptográficos
de "clave pública" o "asimétricos", a los que determine la evolución de la tecnología".
Una autoridad de certificación es una entidad o persona que se encarga de autenticar
a los participantes en transacciones o comunicaciones dentro de la red. Esta
intervención es llamada método de autenticación arbitrada: un tercero que en
forma imparcial confiable interviene para completar una transmisión entre dos
partes que no se conocen. Con este fin, se utilizan técnicas como la firma digital
con hasch function que produce un hasch value, número resultante
de la combinacón de los caracteres de la firma con los del doumento, de forma
tal que si se altera algún carácter, el hasch value producto de la emisión
no coincidirá con el hasch value obtenido al recibir el mensaje. Otra
técnica puede ser el sello de tiempo o time stamping, que supone la inserción
de un código de no repetición en el documento, de manera que se demuestre que
a estaba creado en un momento determinado: de preferencia, se utilizan la fecha
y la hora de creación (2).
El propio uso de la firma electrónica o digital exige la participación de terceros
cumpliendo una función de corroboración de la relación entre quien supone emitir
la voluntad y su verdadera identidad. Como consecuencia de esta práctica en
actos y contratos ha dado lugar al surgimiento de entidades cuya función supone
la certificación de estas firmas de donde hace necesario la existencia de servicios
de certificación, entidades certificantes, prestadores o proveedores de servicios
de certificación, certificadores o cibernotarios, escribanos cibernéticos o
escribanos electrónicos.
La ausencia de requisitos básicos en cuanto a los servicios de certificación,
da lugar a su constitución de igual manera por personas físicas como jurídicas,
privadas o públicas, extranjeras o nacionales, estatales o no estatales. Esta
clasificación da lugar a un extenso espectro de entidades certificadoras y a
una igualdad de validez jurídica de los documentos emitidos.
2.2 Certificado y Registro
Se le denomina certificado digital al documento electrónico generado por una
entidad de certificación, por medio de un sistema criptográfico, que valida
ciertos actos o datos generados electrónicamente, en especial la firma.
El Sistema Jurídico español ha integrado a su ordenamiento el uso de este tipo
de certificación. Como fuente ha tenido el Decreto de la Presidencia de la República
del 10 de noviembre de 1997, en conjunto con el artículo 2703 del Codice Civile
Italiano; donde define la certificación como el resultado de un proceso técnico-informático,
mediante el cual se acredita la relación entre el titular del documento y su
clave pública, es así que se certifica el período de validez de la clave pública
y el vencimiento del propio certificado que no puede ser superior a tres años.
En un ámbito más generalizado, esta actividad de certificación exige, necesariamente,
una determinada organización que supone tres condicionantes:
a) Entidades de Certificación: serían las empresas nacionales o extranjeras,
que brindan certificados o firmas digitales, generados por medios electrónicos
seguros. De la misma manera, estarían aptas para suspender o revocar dicho documento.
b) Entidades de Registro: son aquellas empresas que proporcionan firmas digitales,
que han sido originadas por una entidad de certificación nacional o extranjera.
c) Entidades de Depósito: se les denomina a las instituciones que almacenan
documentos digitales y/o firmas digitales y/o certificados digitales, hechas
por ellas mismas o por terceros.
El sistema debe procurar ciertas garantías; como la posibilidad de cancelar
el certificado si el usuario, por diferentes razones, así lo requiere. Es por
esto que, debe mantener la autoridad de certificación un directorio o un registro
de certificados, que brinde la posibilidad de que el usuario lo interpele en
razón del contenido de los certificados.
Este Registro sería el instrumento para informarse los receptores de la vigencia
o no de un determinado certificado. El papel que desempeña este sistema de registro
no cambia por el hecho de tener una identidad virtual. Es decir, conserva las
mismas propiedades en cuanto a la generación de derechos en los casos expresamente
establecidos y el otorgamiento de garantías como la inoponibilidad e irrelevancia,
entendidos estos términos como formas de proteger a terceros contratantes de
buena fe.
2.3 El Notario y su Función en la Contratación Electrónica
La declaración acerca de notario y su función, adoptada por unanimidad en la
Conferencia de Notariados de la Unión Europea realizada en Madrid, el 26 de
marzo de 1990, define al notario como: "un oficial público que tiene una delegación
de la autoridad del Estado para dar a los documentos que redacta, y de los cuales
él es el autor, el carácter de autenticidad que confiere a dichos argumentos,
cuya conservación asegura, la fuerza probatoria y la fuerza ejecutiva...".
Así como en el ámbito del comercio tradicional, la contratación electrónica
exige la participación de un tercero, siempre en miras de la mayor garantía,
efectividad y veracidad del negocio a realizarse. En este sentido se da a este
tercero diferentes denominaciones como trusted third party, notario público,
cibernotario o proveedor de servicios de valor añadido. Más allá de todo, las
funciones de este tercero se las ha calificado como notariales. Sin embargo,
esta expresión no es del todo acertada puesto que no necesariamente deben ser
llevadas a cabo por profesionales del notariado.
El notario público es la persona que por su propia naturaleza el Estado le ha
investido de fe pública, por lo que en estos casos todos aquellos actos jurídicos
en los cuales presencia la celebración, participa como testigo y la forma de
otorgarle certeza y seguridad jurídica es asentando el acto en instrumento público.
Es por todo esto que el testigo electrónico vendrá a resolver el problema en
la contratación electrónica; siendo aquella persona en que las partes confían
y acuerdan que presencie el acto jurídico por medios electrónicos en los que
se va a celebrar. El testigo electrónico estaría en la obligación de guardar
en su forma original el contrato para su consulta posteriormente en caso de
que exista un conflicto entre las partes.
Antes de continuar el presente estudio, consideramos oportuno aclarar que así
como sucede en el área tradicional de actividad del notario, donde el notario
en su calidad de titular de un oficio público, por ejemplo presta su asistencia
y consejo en concurrencia con otras profesiones, el carácter de la actividad
notarial sujeta a ciertas exigencias será mantenido no obstante intervengan
paralelamente otros profesionales u otros prestatarios de servicio de certificación
que ejerzan su actividad en el marco de una profesión liberal.
2.3.1 La Actividad Notarial en la Prestación de Servicios de Certificación
El desempeño de esta función podría considerarse como una actividad en calidad
de instancia de registro (Registration Authority) para las autoridades
de certificación propias o ajenas a la profesión (Certification Authority),
actividades tendientes a garantizar la seguridad de la documentación y de la
prueba en el ámbito de las transacciones jurídicas electrónicas (confirmación
del envío y de la recepción, archivo electrónico de documentos, etc.), y por
último actividades tendiente a garantizar la seguridad jurídica de los interesados
(consultoría y asesoramiento respecto a los negocios y que concluyan electrónicamente.
Los notariados que establezcan infraestructuras propias o tengan en vista su
desarrollo permitirán, además, la participación simultánea de los notarios en
calidad de terceros de confianza. Esencialmente, la actividad de estos supone
la producción de actos (notariales), escritos, o, aquello que la legislación
del ordenamiento jurídico respectivo le autorice para prestar consejo y asistencia
jurídica en el marco de la administración de justicia preventiva.
Sin perjuicio de lo desarrollado en algunos países de Derecho Civil codificado
sería ilustrativo considerar lo que acontece en los países de Common Law; el
proyecto de Cyber Notary de la American Bar Association establece la creación
de una profesión partiendo de un abogado especializado que posea cualificación
técnica sobre la base de un mandato público, y además, para cumplir con el fin
de dotar de mayor seguridad jurídica a las relaciones jurídicas electrónicas,
su actuación debe ser independiente. En Estados Unidos, por ejemplo, uno de
los primeros Estados en adoptar estas medidas legislativas ha sido el estado
de Florida; donde se requiere un examen de ingreso para formar parte de esa
"nueva comunidad profesional".
En algunos ordenamientos, la intervención directa de las organizaciones profesionales
como trusted third parties es vista en dos planos diferentes:
a) La provisión de servicios dentro de un sistema de autoridades públicas.
b) La libre oferta en concurrencia con empresas comerciales.
Esta última alternativa no es considerada por las organizaciones profesionales
en particular, que comúnmente estructuradas en cámaras o colegios a los cuales
los notarios deben afiliarse. En general, cabe la idea del funcionamiento de
una infraestructura como la mencionada que autorice a los notarios a cumplir
funciones de certificación en el ámbito de las actividades permitidas por ley.
Para el caso en que las disposiciones de carácter general no resulten aplicables
apropiadamente, las organizaciones profesionales deberán emitir recomendaciones
para la prestación práctica de servicios de certificación.
Sin embargo, en el ámbito de las transacciones jurídicas electrónicas existirán
áreas en las que se exija que la certificación sea llevada a cabo por sujetos
que detenten un cargo público o sobre los que el Estado ejerza una directa influencia
o control. Así, desde el punto de vista notarial se distingan tres niveles de
confianza:
a) la identificación
b) la verificación de datos relativos a los interesados
c) la declaración de voluntad
Teniendo en cuenta su calificación de jurista el notario puede jugar un rol
importante en los dos niveles precitados y deberá responder con el nivel jurídico
esperado tanto en las transacciones jurídicas en soporte papel como en las que
se realicen por vía electrónica.
La intervención del notario en su calidad de redactor de actos y consejero y
asistente de las partes otorga una mayor seguridad jurídica en la circulación
de los documentos, pero en tanto las autoridades certificantes se ocupan, en
principio y, según lo expresado por la teoría matemática y organizacional, únicamente
de las tareas técnicas de preparado y verificación de documento electrónicas
producidos individualmente (emisión de certificados, producción de claves, desarrollo
y administración de los registros necesarios, etc.), el notario se ha responsabilizado
siempre en la preparación técnica de los documentos, así como de servicios jurídicos
ofrecidos y en la constatación de la existencia de aquellos requisitos esenciales
para llevar a cabo la convención.
Los prestadores de servicios de certificación, deberán cumplir con determinados
requisitos para poder garantizar la fiabilidad de la actividad que ejerzan;
garantías que sí quizá ofrezca un notario profesional, consecuencia de la preparación
académica universitaria recibida y la formalidad que inviste como sujeto encargado
social y jurídicamente de controlar que se cumplan los pasos exigidos para la
contratación.
Por su parte, el notario no persigue un fin meramente pecuniario, como sí puede
hacerlo una "empresa" certificadora que será comercial, sino uno social y está
comprometido por la ética y la profesionalidad establecidos por parámetros de
su propia comunidad científica.
Conclusiones
El fenómeno de la contratación electrónica es bastante reciente; lo que implica
una innovación en las aulas universitarias para la preparación de esta nueva
forma jurídica. En el ámbito jurídico de nuestro país, se ha ido tomando conciencia
de que la contratación electrónica supone un hecho fehaciente que requiere regulación
normativa. Es así que, en el artículo 226 del Anteproyecto de ley tendiente
a actualizar la Ley Orgánica Notarial elaborado en el VII Congreso Nacional
de Escribanos de 1988, se estableció: "El documento de transmisión electrónica
se tendrá por auténtico y hará plena fe en cuanto a la existencia y contenido
del original, siempre que en este el Escribano dejare constancia de que lo emite
por aplicación de la presente norma y protocolizare el original o un testimonio
por exhibición en la fecha de la emisión. Quien voluntariamente transmitiera
un texto del que resultara un documento infiel, incurrirá en los delitos previstos
por los artículos 236 a 239 del Código Penal. Si el transgresor fuera escribano
incurrirá en la responsabilidad referida en los artículos 264 y 265 de la presente
ley." (3)
Es por todo esto que concluimos que la existencia de una persona física como
soporte personal del tercero interviniente brinda una mayor seguridad y confianza
al momento de realizar el negocio. La presencia de un profesional ante dichas
convenciones supone también una garantía en cuento a la inalterabilidad y conservación
de los documentos; todo esto sin perjuicio de las ventajas del profesional anteriormente
referidas.
Es fundamental entonces, avanzar en la regulación y legislación en esta nueva
modalidad de contratación, dado que la realidad los ha impuesto de forma abrupta.
Así también deben, no sólo las nuevas generaciones de profesionales, sino la
comunidad notarial ya existente, concientizarse y prepararse con las herramientas
adecuadas para el correcto desempeño de la función en el mundo electrónico.
Bibliografía
· CARRASCOSA LÓPEZ, V. y otros: "La Contratación Informática: el
nuevo horizonte contractual", Ed. Comares, Granada 1999.
· DELPIANO, Héctor Miguel: "Contratación de Servicios Telemáticos", La
Justicia Uruguaya, tomo 121, Enero Febrero 2000, Sección Doctrina, pág. 3 y
sig..
· DELPIANO, Héctor Miguel: "Innovaciones Introducidas por la Ley 17.243
("Ley de Urgencia") en Materia de Procedimiento Administrativo", Inédito
· GARCÍA, Imanol: "Los efectos de Internet en la seguridad legal
preventiva", en INTERNET,
http://www.everitas.com/noticia_general2.htm
· GRANERO, Horacio Roberto: "La Ley de Firma Digital", en INTERNET,
http://www.diariojudicial.com
· JULIÁ BARCELÓ, Rosa: "Comercio Electrónico entre Empresarios",
Ed.Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000.
· NOTARIADO MEXICANO, ASOCIACIÓN NACIONAL DEL: "Red de
Información Digital",
http://www.notariadomexicano.org.mx/red_quees.htm
http://www.notariadomexicano.org.mx/red_obtener.htm
http://www.notariadomexicano.org.mx/red_como.htm
http://www.acertia.com
· REVISTA DE DERECHO INFORMÁTICO: en INTERNET,
http://www.vlex.com/redi
· SIRI GARCÍA, Julia: "El Notariado en la era de la tecnología", Fundación
de Cultura Universitaria, 1ª ed., Montevideo, febrero 2001.
CITAS:
(1) DELPIANO, Héctor Miguel: "Innovaciones Introducidas por la Ley 17.243
("Ley de Urgencia") en Materia de Procedimiento Administrativo", Inédito.
(2) SIRI,Julia: "El Notariado en la Era de la Tecnología", FCU, Montevideo
2001, pág. 67.
(3) Estos artículos atañen a los delitos de falsificación material e
ideológica cometidos por un escribano, y los sanciona con pena de penitenciaría.