1. INTRODUCCION
Elcomercio electrónico gana terreno en todas partes del mundo con enormeceleridad. Se presenta como una nueva forma de manifestar la voluntad de quererobligarse en una relación jurídica comercial. En este sentido, el comercio nopuede permanecer estático, por lo tanto, debemos ajustarnos a las nuevas formasde contratación derivadas de los avances tecnológicos que hoy en día facilitanla transmisión electrónica de mensajes de datos. Si bien existe la posibilidadde acceder a éstos medios de contratación se presentan dificultades jurídicas,producto de ésta nueva modalidad. No sería tanto un problema de regulación, yaque nuestras normas jurídicas pueden llegar a acomodarse a los requerimientosde ésta nueva forma de contratación, sino un problema de reticencia social. Esta última se debe a las distintasinseguridades que genera ésta nueva forma de contratar, tales como: inseguridadante la identidad del destinatario y lo del receptor de la oferta; inseguridad en cuanto a la validez y autenticidaddel contenido de la misma y como documento probatorio.
Uno de los elementosmás importantes en el análisis de los contratos celebrados por medioselectrónicos es la identificación del autor de la oferta y/o de la aceptaciónrealizada por medios electrónicos y la integridad del mensaje que correspondenal tema de la firma electrónica y, dentro de ella, el de uno de sus subtiposcomo lo es la firma digital
2. Conceptojurídico tradicional de la firma
Se reconoce a la firma como cualquier signorealizado con la intención de autenticar el documento firmado, incluso enalgunos países se incluyen en el concepto de firma, otros signos, como porejemplo: la imagen digitalizada de una firma realizada en papel. En doctrina lafirma es definida como el signo personal distintivo que permite informar acerca de la identidad del autor de un documento y manifestar su asentimientosobre el contenido del acto. La firma está definida para la Real Academia de laLengua como: “Nombre y Apellido a título de una persona que ésta pone comorúbrica al pie de un documento escrito de la mano propia o ajena, para darleautenticidad, para expresar que se aprueba su contenido o para obligarse a loque en él se dice”.
Característicasde la firma
ü IDENTIFICATIVA: Sirve para identificar quienes el autor del documento.
ü DECLARATIVA: Significa la aceptación delcontenido del documento por el autor de la firma, sobre todo cuando se trata dela conclusión de un contrato, la firma es el signo principal que representa lavoluntad de obligarse.
ü PROBATORIA: Permite identificar si elautor de la firma es efectivamente aquél que ha sido identificado como tal.
3. Conceptode firma digital y electrónica
Lafirma electrónica es un medio de autoidentificación del autor del mensajeelectrónica y la firma digital es un subtipo de la firma electrónica: aquéllaque, utilizando medios criptográficos, identifica a quien envia el mensaje yasegura la integridad del mensaje.
La criptografía puede ser simétrica (ode clave secreta) y asimétrica (o de clave pública). Las claves complementarias de uncriptosistema asimétrico, para firma digital reciben el nombre de Clave Privada, sólo conocido por el que firma yutilizado para la creación de la firma y la Clave Pública, que puede serconocida por los terceros y que se utiliza para la verificación de la firmadigital. En el caso que muchas personas necesiten verificar una firma digital,la clave pública debe estar al alcance o ser distribuida a todos ellos,generalmente mediante la publicación en un directorio de fácil acceso oasentado en un registro especial.
El hecho de que distintas personas conozcanla clave pública de una determinada persona y la utilicen para verificar sufirma no significa que puedan descubrir la clave privada y la utilicen parafirmar por su propietario. La firma digital, permite suscribir las afirmacioneshechas en un documento electrónico del mismo modo que los suscribe quien firma un contrato en papel. La firmadigital o electrónica tiene los mismos cometidos que la firma manuscrita peroexpresa además de la identidad y la autoría la autenticación, la integridad, lafecha, la hora y la acepción, a través de los ya mencionados métodoscriptográficos asimétricos de clave público.
Para el funcionamiento de lafirma electrónica (digital) es necesario que se constituyan servicios ymecanismos de seguridad confiable. Uno de os principales es la existencia de unaautoridad o entidad de certificación de la firma cuya función primordial esemitir un certificado donde se hace constar que una determinada clave públicapertenece a un determinado sujeto. El receptor del mensaje sabrá entonces quesi desencripta un mensaje con esa clave pública, el mensaje ha sido encriptadocon la clave privada del emisor del mensaje. La autoridad o entidad de verificación debereunir los requisitos que determine la ley, conocimientos técnicos yexperiencia necesaria de forma que ofrezca confianza y seguridad.
Podemos destacar las siguientescaracterísticas de la firma electrónica:
a) Debepermitir la identificación del firmante. Entonces en el concepto de “autoríaelectrónica”, como la forma de determinar que una persona es quien dice ser.
b) Nopuede ser generada más que por el emisor del documento, infalsificable einimitable.
c) Lasinformaciones que se generen a partir de la firma electrónica deben sersuficientes para poder validarla, pero insuficientes para falsificarla.
d) Laposible intervención del notario electrónico, mejora la seguridad delsistema.
La firma electrónica es hoy un hecho que ofrece mayores garantías que la firmamanuscrita. Basándonos en Del PesoNavarro, señalamos que la autenticación de un mensaje se puede realizar pordiversos sistemas, empleando un código secreto o la criptografía. El códigosecreto es una combinación de números o de números y letras que sólo conoce supropietario. Con éstos sistemas podemos asegurar la confidencialidad e inclusola autenticación de la firma, pero no el contenido del mensaje que podría seralterado.
4. Algunos aspectos de la firma electrónica en el derechopositivo de EEUU, Argentina y Uruguay
En E.E.U.U., es donde más avanzada está lalegislación sobre firma electrónica aunque el proyecto de estandarización delNIST, no lo consiga. El NIST se hapronunciado a favor de la equiparación de la firma manuscrita y la digital. Laley de referencia de la firma digital para los legisladores de los E.E.U.U., esla ABA, Digital Signature Guidelines,de 1º de Agosto de 1996. El valor probatorio de la firma ha sido ya admitido enUtah, el cual fue el primer estado en dotarse de una ley de firma digital. Sus objetivosson: facilitar el comercio por medio demensajes electrónicos confiables, disminuyendo así las incidencias de lafalsificación de las firmas digitales y el fraude en el comercio electrónico.
Enla República Argentina, en principio, la aplicación de la firma digital fueutilizada para los procesos de informatización del sector público.Posteriormente, por un decreto de 1998, se promovió por parte del PoderEjecutivo el uso de la firma digital en toda la Administración PúblicaNacional. Se establece en dicha norma que el documento electrónico no pueda serrepudiado, posibilitando la prueba inequívoca de que fue efectivamente esapersona la que signó dicho documento y éste se ha mantenido inalterado. En laactualidad existen dos proyectos de ley que se encuentran en discusión a nivelparlamentario.
En el Uruguay se han sancionado diversasleyes y decretos tendientes a regular el tema de la documentación electrónica yde la firma electrónica específicamente que culminaron con la aprobación de unartículo en una ley regulatoria de diversos aspectos
· Cabedestacar la Ley 16713 de 3/9/1995, de Seguridad Social, que en su artículo 84establece: “ En los cheques emitidos por el Banco de Previsión Social,destinados al pago de jubilaciones, pensiones y otros beneficios podrásustituirse la firma autógrafa por signos o contraseñas impuestos o impresosmecánica o electrónicamente”.
· Luego se incorporó el concepto de firma electrónica enel ámbito de la Administración Pública en la Ley 16736, de 5/1/1996, que en suartículo 695 inciso final establece que: “La firma autógrafa podrá ser sustituidapor contraseñas o signos informáticos adecuados”.
· El Decreto 65/998 reglamentario de la ley 16736 de10/3/1998, en su artículo 1º inciso final dispone: Cuando la substanciación delas actuaciones administrativas se realice por medios informáticos, las firmasautógrafas que la misma requiera podrán ser sustituidos por contraseñas osignos informáticos adecuados. En losartículos 18 y 19 de ésta ley se define a la firma digital y electrónicarespectivamente, estableciendo su diferenciación. El artículo 18 establece que“Se entiende por firma electrónica el resultado de obtener por medio demecanismos o dispositivos, un patrón que se asocie biunívocamente a unindividuo y a su voluntad de firmar”. Conforme al artículo 19: “ se entiendepor firma digital a un patrón creado mediante criptografía (es la ciencia quese ocupa de transformar mensajes en formas aparentemente ininteligibles ydevolverlas en su forma original), debiendo utilizarse sistemas criptográficosde clave pública o asimétricos o los que determine la evolución de la tecnología.
· ElDecreto 312/998, de 3/11/1998, en su artículo 6 se establece el uso de la firmaelectrónica para el Documento Unico Aduanero y la Declaración de Valor deAduanas, cuando se realicen por medios electrónicos.
· LaLey 17243, de 29 de junio de 2000, establece en su artículo 25, inciso 1:“Autorízase en todo caso la firma electrónica y la firma digital, las quetendrán idéntica validez y eficacia a la firma autógrafa, siempre que esténdebidamente autenticadas por claves u otros procedimientos seguros, de acuerdoa la tecnología informática”. Ensu inciso 2º establece: “La prestación de servicios de certificación no estarásujeta a autorización previa y se realizará en régimen de libre competencia,sin que ello implique sustituir o modificar las normas que regulan lasfunciones para dar fe pública o intervenir en documentos públicos”.
De acuerdo alinciso primero antes indicado se establece la validez de la firma electrónica yde la firma digital así como su valor probatorio idéntico a la firma manuscritaen forma general y no sólo para la Administración como había sucedido hasta esemomento. Por su parte el inciso segundo libera a los prestadores de serviciosde certificación de obtener autorización alguna para funcionar y dispone quedicha actividad empresarial se realizará en régimen de libre competencia.
- Se ha presentado en el mes de julio de 2000 al Parlamento uruguayo un proyecto de ley que tiene el propósito principal de sentar un marco legal que otorgue a los actos y contratos celebrados por medios electrónicos el mismo reconocimiento y protección que los celebrados en forma tradicional. Dicho proyecto, tiene como base los siguientes principios:
1) Equivalenciade los medios electrónicos al soporte papel.
2) Libreprestación del servicio de certificación de firma electrónica y uso libre de lamisma.
3) Voluntariedaddel sistema de acreditación.
4) Independenciatecnológica, estableciendo instituciones permanentes que no dependen de losavances tecnológicos.
Conrespecto a las entidades de certificación cabe destacar que el proyecto de leyde julio de 2000 prevé la posibilidad de crear un Registro de Prestadores deServicios de Certificación. En su artículo 6: “1º Se creará el Registro dePrestadores de Servicios de Certificación, en el que deberán solicitar suinscripción todos los interesados, con carácter previo al inicio de suactividad. 2º La solicitud deinscripción habrá de formularse, aportando la documentación que se establezcareglamentariamente, a efectos de la identificación del prestador de serviciosde certificación y de justificar que éste reúne los requisitos necesarios encada caso para ejercer su actividad. 3º El Registro de Prestadores de Serviciosde Certificación, será público y deberá mantener permanentemente actualizada ya disposición de cualquier persona una relación de los inscriptos, en la quefigurarán su nombre o razón social, la dirección o página en internet o decorreo electrónico, los datos de verificación de su firma electrónica y en sucaso, su condición de acreditado o de tener la posibilidad de expedircertificados reconocidos. Los datos inscriptos en el Registro podrán serconsultados por vía telemática o a través de la oportuna certificaciónregistral”.
5. Conclusiones
a) Elcomercio electrónico y específicamente la contratación electrónica requiere demecanismo que le otorguen seguridad en u desarrollo.
b) Unode estos procedimientos tendientes a aumentar la confiabilidad de lacontratación electrónica es la utilización de la denominada firma electrónica.
c) Dentrode este concepto se incluyen todos los medios de identificación del autor delmensaje.
d) Lafirma digital es el máximo exponente en seguridad de estos medios deidentificación del autor pues no sólo logra este objetivo sino también asegurarla integridad del mensaje, todo lo cual se logra por la utilización de métodosde criptografia asimétricos.
e) Seha hecho imprescindible la regulación normativa del sistema de firmaelectrónica y/digital que otorgue seguridad al mismo por medio delestablecimiento de garantías básicas para obtener un funcionamiento que noprovoque daños.
f) EnUruguay, existen normas muy generales que tan sólo reconocen la validez de lasfirmas electrónicas y digitales y declaran la libre competencia en el campode las entidades de certificación.
g) Seha presentado un proyecto de ley tendiente a regular los diferentes aspectosdel fenómeno de la firma electrónica y en especial la equiparación de la firmaelectrónica a la firma manuscrita; valor probatorio de la firma electrónica yla actividad de la entidad de certificación de firma electrónica y el registrode las mismas.