1. INTRODUCCION
El
comercio electrónico gana terreno en todas partes del mundo con enorme
celeridad. Se presenta como una nueva forma de manifestar la voluntad de querer
obligarse en una relación jurídica comercial. En este sentido, el comercio no
puede permanecer estático, por lo tanto, debemos ajustarnos a las nuevas formas
de contratación derivadas de los avances tecnológicos que hoy en día facilitan
la transmisión electrónica de mensajes de datos. Si bien existe la posibilidad
de acceder a éstos medios de contratación se presentan dificultades jurídicas,
producto de ésta nueva modalidad. No sería tanto un problema de regulación, ya
que nuestras normas jurídicas pueden llegar a acomodarse a los requerimientos
de ésta nueva forma de contratación, sino
un problema de reticencia social. Esta última se debe a las distintas
inseguridades que genera ésta nueva forma de contratar, tales como: inseguridad
ante la identidad del destinatario y lo del receptor de la oferta; inseguridad en cuanto a la validez y autenticidad
del contenido de la misma y como documento probatorio.
Uno de los elementos
más importantes en el análisis de los contratos celebrados por medios
electrónicos es la identificación del autor de la oferta y/o de la aceptación
realizada por medios electrónicos y la integridad del mensaje que corresponden
al tema de la firma electrónica y, dentro de ella, el de uno de sus subtipos
como lo es la firma digital
2. Concepto
jurídico tradicional de la firma
Se reconoce a la firma como cualquier signo
realizado con la intención de autenticar el documento firmado, incluso en
algunos países se incluyen en el concepto de firma, otros signos, como por
ejemplo: la imagen digitalizada de una firma realizada en papel. En doctrina la
firma es definida como el signo personal distintivo que permite informar a
cerca de la identidad del autor de un documento y manifestar su asentimiento
sobre el contenido del acto. La firma está definida para la Real Academia de la
Lengua como: “Nombre y Apellido a título de una persona que ésta pone como
rúbrica al pie de un documento escrito de la mano propia o ajena, para darle
autenticidad, para expresar que se aprueba su contenido o para obligarse a lo
que en él se dice”.
Características
de la firma
ü IDENTIFICATIVA: Sirve para identificar quien
es el autor del documento.
ü DECLARATIVA: Significa la aceptación del
contenido del documento por el autor de la firma, sobre todo cuando se trata de
la conclusión de un contrato, la firma es el signo principal que representa la
voluntad de obligarse.
ü PROBATORIA: Permite identificar si el
autor de la firma es efectivamente aquél que ha sido identificado como tal.
La
firma electrónica es un medio de autoidentificación del autor del mensaje
electrónica y la firma digital es un subtipo de la firma electrónica: aquélla
que, utilizando medios criptográficos, identifica a quien envia el mensaje y
asegura la integridad del mensaje.
La criptografía puede ser simétrica (o
de clave secreta) y asimétrica (o de clave pública). Las claves complementarias de un
criptosistema asimétrico, para firma digital reciben el nombre de Clave Privada, sólo conocido por el que firma y
utilizado para la creación de la firma y la Clave Pública, que puede ser
conocida por los terceros y que se utiliza para la verificación de la firma
digital. En el caso que muchas personas necesiten verificar una firma digital,
la clave pública debe estar al alcance o ser distribuida a todos ellos,
generalmente mediante la publicación en un directorio de fácil acceso o
asentado en un registro especial.
El hecho de que distintas personas conozcan
la clave pública de una determinada persona y la utilicen para verificar su
firma no significa que puedan descubrir la clave privada y la utilicen para
firmar por su propietario. La firma digital, permite suscribir las afirmaciones
hechas en un documento electrónico del
mismo modo que los suscribe quien firma un contrato en papel. La firma
digital o electrónica tiene los mismos cometidos que la firma manuscrita pero
expresa además de la identidad y la autoría la autenticación, la integridad, la
fecha, la hora y la acepción, a través de los ya mencionados métodos
criptográficos asimétricos de clave público.
Para el funcionamiento de la
firma electrónica (digital) es necesario que se constituyan servicios y
mecanismos de seguridad confiable. Uno de os principales es la existencia de una
autoridad o entidad de certificación de la firma cuya función primordial es
emitir un certificado donde se hace constar que una determinada clave pública
pertenece a un determinado sujeto. El receptor del mensaje sabrá entonces que
si desencripta un mensaje con esa clave pública, el mensaje ha sido encriptado
con la clave privada del emisor del mensaje. La autoridad o entidad de verificación debe
reunir los requisitos que determine la ley, conocimientos técnicos y
experiencia necesaria de forma que ofrezca confianza y seguridad.
Podemos destacar las siguientes
características de la firma electrónica:
a)
Debe
permitir la identificación del firmante. Entonces en el concepto de “autoría
electrónica”, como la forma de determinar que una persona es quien dice ser.
b)
No
puede ser generada más que por el emisor del documento, infalsificable e
inimitable.
c)
Las
informaciones que se generen a partir de la firma electrónica deben ser
suficientes para poder validarla, pero insuficientes para falsificarla.
d)
La
posible intervención del notario electrónicoŒ, mejora la seguridad del
sistema.
La firma electrónica es hoy un hecho que ofrece mayores garantías que la firma
manuscrita. Basándonos en Del Peso
Navarro, señalamos que la autenticación de un mensaje se puede realizar por
diversos sistemas, empleando un código secreto o la criptografía. El código
secreto es una combinación de números o de números y letras que sólo conoce su
propietario. Con éstos sistemas podemos asegurar la confidencialidad e incluso
la autenticación de la firma, pero no el contenido del mensaje que podría ser
alterado.
En E.E.U.U., es donde más avanzada está la
legislación sobre firma electrónica aunque el proyecto de estandarización del
NIST�, no lo consiga. El NIST se ha
pronunciado a favor de la equiparación de la firma manuscrita y la digital. La
ley de referencia de la firma digital para los legisladores de los E.E.U.U., es
la ABAŽ, Digital Signature Guidelines,
de 1º de Agosto de 1996. El valor probatorio de la firma ha sido ya admitido en
Utah, el cual fue el primer estado en dotarse de una ley de firma digital. Sus objetivos
son: facilitar el comercio por medio de
mensajes electrónicos confiables, disminuyendo así las incidencias de la
falsificación de las firmas digitales y el fraude en el comercio electrónico.
En
la República Argentina, en principio, la aplicación de la firma digital fue
utilizada para los procesos de informatización del sector público.
Posteriormente, por un decreto de 1998, se promovió por parte del Poder
Ejecutivo el uso de la firma digital en toda la Administración Pública
Nacional. Se establece en dicha norma que el documento electrónico no pueda ser
repudiado, posibilitando la prueba inequívoca de que fue efectivamente esa
persona la que signó dicho documento y éste se ha mantenido inalterado. En la
actualidad existen dos proyectos de ley que se encuentran en discusión a nivel
parlamentario.
En el Uruguay se han sancionado diversas
leyes y decretos tendientes a regular el tema de la documentación electrónica y
de la firma electrónica específicamente que culminaron con la aprobación de un
artículo en una ley regulatoria de diversos aspectos
·
Cabe
destacar la Ley 16713 de 3/9/1995, de Seguridad Social, que en su artículo 84
establece: “ En los cheques emitidos por el Banco de Previsión Social,
destinados al pago de jubilaciones, pensiones y otros beneficios podrá
sustituirse la firma autógrafa por signos o contraseñas impuestos o impresos
mecánica o electrónicamente”.
· Luego se incorporó el concepto de firma electrónica en el ámbito de la Administración Pública en la Ley 16736, de 5/1/1996, que en su artículo 695 inciso final establece que: “La firma autógrafa podrá ser sustituida por contraseñas o signos informáticos adecuados”.
· El Decreto 65/998 reglamentario de la ley 16736 de 10/3/1998, en su artículo 1º inciso final dispone: Cuando la substanciación de las actuaciones administrativas se realice por medios informáticos, las firmas autógrafas que la misma requiera podrán ser sustituidos por contraseñas o signos informáticos adecuados. En los artículos 18 y 19 de ésta ley se define a la firma digital y electrónica respectivamente, estableciendo su diferenciación. El artículo 18 establece que “Se entiende por firma electrónica el resultado de obtener por medio de mecanismos o dispositivos, un patrón que se asocie biunívocamente a un individuo y a su voluntad de firmar”. Conforme al artículo 19: “ se entiende por firma digital a un patrón creado mediante criptografía (es la ciencia que se ocupa de transformar mensajes en formas aparentemente ininteligibles y devolverlas en su forma original), debiendo utilizarse sistemas criptográficos de clave pública o asimétricos o los que determine la evolución de la tecnología.
·
El
Decreto 312/998, de 3/11/1998, en su artículo 6 se establece el uso de la firma
electrónica para el Documento Unico Aduanero y la Declaración de Valor de
Aduanas, cuando se realicen por medios electrónicos.
· La Ley 17243, de 29 de junio de 2000, establece en su artículo 25, inciso 1: “Autorízase en todo caso la firma electrónica y la firma digital, las que tendrán idéntica validez y eficacia a la firma autógrafa, siempre que estén debidamente autenticadas por claves u otros procedimientos seguros, de acuerdo a la tecnología informática”. En su inciso 2º establece: “La prestación de servicios de certificación no estará sujeta a autorización previa y se realizará en régimen de libre competencia, sin que ello implique sustituir o modificar las normas que regulan las funciones para dar fe pública o intervenir en documentos públicos”.
De acuerdo al inciso primero antes indicado se establece la validez de la firma electrónica y de la firma digital así como su valor probatorio idéntico a la firma manuscrita en forma general y no sólo para la Administración como había sucedido hasta ese momento. Por su parte el inciso segundo libera a los prestadores de servicios de certificación de obtener autorización alguna para funcionar y dispone que dicha actividad empresarial se realizará en régimen de libre competencia.
1)
Equivalencia
de los medios electrónicos al soporte papel.
2)
Libre
prestación del servicio de certificación de firma electrónica y uso libre de la
misma.
3)
Voluntariedad
del sistema de acreditación.
4)
Independencia
tecnológica, estableciendo instituciones permanentes que no dependen de los
avances tecnológicos.
Con
respecto a las entidades de certificación cabe destacar que el proyecto de ley
de julio de 2000 prevé la posibilidad de crear un Registro de Prestadores de
Servicios de Certificación. En su artículo 6: “1º Se creará el Registro de
Prestadores de Servicios de Certificación, en el que deberán solicitar su
inscripción todos los interesados, con carácter previo al inicio de su
actividad. 2º La solicitud de
inscripción habrá de formularse, aportando la documentación que se establezca
reglamentariamente, a efectos de la identificación del prestador de servicios
de certificación y de justificar que éste reúne los requisitos necesarios en
cada caso para ejercer su actividad. 3º El Registro de Prestadores de Servicios
de Certificación, será público y deberá mantener permanentemente actualizada y
a disposición de cualquier persona una relación de los inscriptos, en la que
figurarán su nombre o razón social, la dirección o página en internet o de
correo electrónico, los datos de verificación de su firma electrónica y en su
caso, su condición de acreditado o de tener la posibilidad de expedir
certificados reconocidos. Los datos inscriptos en el Registro podrán ser
consultados por vía telemática o a través de la oportuna certificación
registral”.
5. Conclusiones
a)
El
comercio electrónico y específicamente la contratación electrónica requiere de
mecanismo que le otorguen seguridad en u desarrollo.
b)
Uno
de estos procedimientos tendientes a aumentar la confiabilidad de la
contratación electrónica es la utilización de la denominada firma electrónica.
c)
Dentro
de este concepto se incluyen todos los medios de identificación del autor del
mensaje.
d)
La
firma digital es el máximo exponente en seguridad de estos medios de
identificación del autor pues no sólo logra este objetivo sino también asegurar
la integridad del mensaje, todo lo cual se logra por la utilización de métodos
de criptografia asimétricos.
e)
Se
ha hecho imprescindible la regulación normativa del sistema de firma
electrónica y/digital que otorgue seguridad al mismo por medio del
establecimiento de garantías básicas para obtener un funcionamiento que no
provoque daños.
f)
En
Uruguay, existen normas muy generales que tan sólo reconocen la validez de las
firmas electrónicas y digitales y declaran la libre competencia en el campo
de las entidades de certificación.
g)
Se
ha presentado un proyecto de ley tendiente a regular los diferentes aspectos
del fenómeno de la firma electrónica y en especial la equiparación de la firma
electrónica a la firma manuscrita; valor probatorio de la firma electrónica y
la actividad de la entidad de certificación de firma electrónica y el registro
de las mismas.
Œ Tercero respecto ala relación contractual que interviene en la transacción dando fe de que quien hace la oferta es un comerciante que efectivamente tiene un negocio de las características que afirma tener.
� The National Institute of Science
and technology.
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