¿Cuál cree que es hoy en día la mayor deficiencia del régimen penal juvenil?
En primer lugar la ley que rige el régimen penal juvenil, tiene la dificultad de haber sido vetada hace mucho tiempo por un sistema que no funcionaba como sistema republicano y que no ha tenido adecuaciones a los cambios que se han producido, inclusive la incorporación a la Constitución Nacional de las Convenciones de los Derechos del Niño. En segundo lugar porque el régimen penal actual –no ya de los menores, sino en general -, trata de salir de su concepto meramente punitivo para incorporar algunos otros aspectos que hacen a la recuperación plena de una persona a través del sistema judicial. La lógica del organismo que trabaja con un chico que ha cometido un delito, desde el organismo judicial, el organismo técnico administrativo, es tratar de restablecer lo más rápidamente posible la normalidad y su inserción en el sector de donde proviene, del que ha salido circunstancialmente porque cometió un delito y esto debe ser analizado. La ley 22.278 lo contiene relativamente, le estarían faltando algunas otras formas de recuperación que no miren solamente la punición, no solamente la sanción, sino formas alternativas a la sanción que vayan aproximando al chico a cierta normalidad en su vida. La comisión del delito es una situación excepcional que lo saca de su contexto y lo pone bajo la mirada de un órgano jurisdiccional al que le he dado imponer una sanción para el supuesto que corresponde.
¿Qué otro tipo de sanciones propondría usted?
Sería bueno que tuviéramos algunas otras herramientas, trabajos comunitarios, formas de educación, aprendizaje, poder mezclar el tratamiento a la permanencia del chico en el sistema judicial con algunas otras incorporaciones hacia, por ejemplo, el ámbito del arte, como otras técnicas que al chico lo van completando como persona. Esto en menores es fundamental, por que estamos hablando de una persona en formación. Entonces tenemos que procurar todos los caminos para instalarlo de la mejor forma en la sociedad. Esto es un desafío porque a veces las historias de los chicos cuando ingresan al expediente judicial están cargadas de dolor, de sufrimiento, de carencias.
¿Hay cuestiones afectivas en juego?
En una cantidad apreciable muy importante, cuando uno observa las historias familiares, sociales y personales de los chicos que delinquen, va a encontrar casi diríamos una regularidad. Es decir, la pérdida de algún término parental, la incomprensión de la familia para ciertas conductas del chico, las adicciones, las pérdidas, sobre todo pérdidas de hermanos, pérdidas entrañables que hacen a lo afectivo. Y los déficit afectivos el chico los sublima de alguna forma tratando de atraer la atención sobre sí. El delito es una muy buena manera de hacerlo. El problema es que cuando ingresa en ese circuito y encuentra un espacio propio – a veces en el delito tambien hay espacios – y ahí se sienten alguien. Fuera de esto no eran nadie. Frecuente se observa en los institutos de menores que cuando el chico entra con algún delito relativamente importante tiene peso por el hecho por el cual ingresó. Y a veces esto es lo único que los une a la realidad. Por que si no, no son nadie. Es decir, su sentido de anomia, de sentirse menospreciados por los otros, es un rasgo muy frecuente en estos chicos. No se auto valoran. Entonces hay que trabajar en las potencialidades, que son muchísimas como cualquier persona. Incluso diría que estos déficits que mataron su vida desde el inicio, los hacen particularmente fuertes, astutos y perceptivos. Entonces uno tiene que convencerlos que realmente valen como personas y esto es una tarea difícil, muy apasionante muchas veces, por que a través de esta dinámica, de este ida y vuelta, el chico va sintiendo que otro lo escucha y que puede crecer como persona.
¿Cómo son los niños que ingresan dentro del sistema legal?
Tienen otra escala de valores, entonces inculcarles la que nosotros creemos que es la normal es muy difícil. No por que la descrean, al contrario, si bien parece que no prestan atención, están absolutamente atentos a esto, por que saben que es su tabla de salvación. Cuando el chico comete un error, lo sabe perfectamente y tratará como cualquiera de nosotros haría, de pasarla lo mejor posible sabiendo que hizo una macana. Y va a buscar todos los caminos para tratar de rescatarse o rescatarse a partir del otro que lo quiere traer acá. En el caso de la droga es algo parecido, en el ultimo año nos han ocurrido hechos bastante curiosos, chicos que vienen a internarse, piden internarse por que no pueden parar de drogarse- con el paco cobre todo – que saben ellos que los daña profundamente.
¿Funciona el tratamiento?
Es increíble por que al cabo de un mes en que están remitidos, aunque sea a un instituto, tienen una cama y un alimento diario y cierto orden es su vida, se los integra a una comunidad terapéutica, al mes – no más que eso – son otras personas. Recuperaron peso, están distintos, tienen otro humor. Ellos saben que están jugando en el límite de lo posible, en el borde del precipicio y lo saben perfectamente. Menores es un mundo muy particular. El delito es en realidad casi el tramo final de una situación de pérdida personal de oportunidades. Entonces lo único que me queda es el delito.
Con el deterioro socio-económico que vive el país, ¿se ha incrementado el delito cometido por menores?
Hay una progresión del niño a comienza por ahí con delitos chicos y va creciendo en la gravedad de los que va cometiendo a lo largo de su adolescencia. Generalmente se produce en un tramo de la edad que va de los 13 a los 16,17 años que se constituye como la época de estallido, y allí pueden en el supuesto que consigan un arma, cometer delitos un poco más graves que es lo que actualmente nos preocupa. Ha crecido la agresividad y la peligrosidad en la comisión de esos delitos a la par de una mayor cantidad de armamento en la calle.
Si bien existe el principio de la seguridad ciudadana, por otro lado también está la Convención de los Derechos del Niños, entonces ¿dónde está el límite para penar a un menor?
El derecho penal es bifronte, tiene por un lado lo que llamaríamos prevención general, que es la idea de una política criminal del Estado, tendiente a dar mayor seguridad a los ciudadanos, ante hechos de violación a las normas de convivencia.Por otro lado, tiene por objeto, lo que se llama “prevención especial o individual”, la prevención para este sujeto que va a delinquir. Si yo voy a pretender que un niño nacido en un barrio de emergencia, que no conoció más que la calle, que aprendió a defenderse cuando tenía tres o cuatro años de la agresión del compañerito, y le metieron un palazo en la cabeza, y lo lesionaron y fue a parar a un hospital y así fue toda su vida. Cuando llega acá, frente a mi, ¿desde dónde le voy a tratar de incorporar ciertas reglas de conductas sociales, desde su realidad o desde la mía? Necesariamente la lógica más estricta pareciera decir que yo tengo que avanzar sobre su situación, contenerlo para hacerle entender que las mías son las que valen.
¿Usted está de acuerdo con el aumento de las penas como propuso en su momento Blumberg?
El aumento de lo que pretendería ser la prevención general no me asegura una mayor seguridad. Parece contradictorio pero es así. En la mayor parte de los países del mundo el aumento de la severidad en el sistema penal, no garantizó mayor seguridad al conjunto. Entonces si esto no es así ¿cómo aseguro mejores condiciones de convivencia para todos? Debo tener algunas otras formas para encarar esta tarea que es la reeducación, o la educación, con mayúsculas. Costa Rica por ejemplo, es un país que invirtió en educación, lo que generó el descenso en la delincuencia juvenil. La disyuntiva es clara. Que el menor se haga cargo por un sistema de responsabilidad de lo que hizo es mucho mas valioso, ¿Por qué?, porque yo soy verdaderamente libre cuando aprendo que esto que hice no estaba bien.
¿Usted plantea entonces que hay que atender el caso desde una perspectiva social?
Sí. La dificultad que tiene esto es que es muy difícil generalizar. Si yo tuviera una respuesta aplicable a todos los casos sería maravilloso. Yo diría que entre ambas, refiriéndome concretamente a la Convención de los Derechos del Niño, priorizo la situación del niño, seguro. Claro que no voy a autorizar, ni justificar, ni permitir siquiera que un chico la emprenda a balazos con una familia entera que ha tomado de rehén, eso sería absurdo. En esos casos hay un fallo de la Corte Suprema del caso Maldonado. Fue la primera vez que la Corte analizó a fondo una prisión perpetua respecto de un menor de edad. El voto que más me atrajo fue el Carmen Argibay que dice que la prisión perpetua para un menor de edad, no es inconstitucional, ni el Código Penal se refiere al respecto. Sin embargo, dice que el que pida una prisión perpetua tendrá que señalar exhaustivamente por qué no puede aplicar alguna variante mas leve que esta. La sociedad también tiene derecho a que bajo circunstancias excepcionalísimas, se adopten medidas graves respeto de algún chico que ha delinquido en forma excepcionalmente grave.
¿Usted está a favor de bajar la edad mínima para punir a un menor?
Relativamente. Yo no estoy en contra de reducir la edad de punibilidad, si esto va a acompañado de este otro sistema que yo mencionaba, de sustento o soporte de lugares de aprendizaje de oficios, de educación, de asistencia, de seguimiento de la situación del chico en su medio. Si todo esto funcionara adecuadamente, no tendría problemas de reducir la edad de punibilidad. En general me niego como respuesta exclusiva para reducir la delincuencia juvenil. Hoy es una discusión que se da prácticamente en toda Europa, sobre la reducción de la edad de punibilidad. Todos los países del mundo están teniendo problemas con sus jóvenes, al menos del mundo que nosotros tenemos más contacto, Europa y Latinoamérica. Faltan ciertos elementos ordenadores de carácter social por su puesto, que no son exclusivamente de la juventud. No me interesa si bajamos o reducimos la edad de punibilidad, eso es secundario. Quiero saber exactamente qué infraestructura vamos a tener para atender a los jóvenes en situaciones delicadas que lo llevan a estar en un expediente judicial, eso sí me interesa.
¿Concuerda sobre el hecho de establecer la pena privativa de la libertad para un niño?
Sí. Yo personalmente creo que la privación de la libertad es una alternativa más, pero no es la única, no es el fin del sistema penal ni me parece le mejor remedio. Por su puesto hay penas graves que se merecerían y yo creo que los propios chicos lo saben. Pero también les molesta cuando el sistema es excesivamente riguroso y no respeta algunas cuestiones que para ellos son importantes, que deben ser tenidas en cuenta en el momento de la individualización de la pena. Por otra parte la privación de libertad tiene que estar tan ajustada porque si no se cornisa a la persona y en realidad lo que hago es el efecto contrario, termino generando un gran resentimiento que en realidad se va a convertir en una reacción directa al sistema, a la persona y a los otros.
¿Usted está de acuerdo con la declaración de inconstitucionalidad de la Cámara de Casación sobre el artículo 1 de la ley 22.278 que después revocó la Corte? ¿Cuál es su opinión sobre las dos posturas?
No estuve de acuerdo con la postura de los presentantes en la Fundación Sur (que reclamaban la liberación de los menores), porque entendí que no era inconstitucional la adopción de medidas de seguridad bajo ciertas circunstancias que prevé la ley. Estoy de acuerdo sí, con un cambio en el régimen de la minoridad. Sin embargo, no me parece que el remedio de la inconstitucionalidad fuera a solucionar el problema de los chicos internados en el Instituto San Martín. Que en realidad hoy son muy pocos, por que una buena parte de los jueces nos hemos ido adaptando a estos cambios que promueve la Convención que dice que el menor debe estar privado de su libertad por el menor tiempo que proceda. Quiere decir que los chicos que normalmente están en el San Martín, es por situaciones absolutamente imposibles de manejar.
¿Y con respecto a la decisión de la Corte?
Creo que ha adoptado una actitud madura y lógica cuando suspendió los alcances o las consecuencias de la decisión y ordenó – por decirlo así -, pasar a analizar el fondo de la cuestión con citación aparentemente de algunos protagonistas o de personas de reconocida trayectoria para que puedan opinar sobre este punto. Pero me parece que debiera – y sería muy importante, yo creo que es de capital importancia - que la Corte se exprese en temas de menores que no llegan muy a menudo a este nivel.
¿Por qué razón no llegan al Máximo Tribunal?
La Corte Suprema tiene que aceptar que sean cuestiones que tengan materia federal suficiente para que se aboque a su estudio y a veces el tema de la minoridad no ha sido contemplado como que tenga esa importancia. Por otro lado, para llegar a la Corte se necesita dinero y es muy frecuente que en la Justicia de menores que no haya defensas particulares, ni querellas. Son defensores oficiales la mayoría. ¿Qué niño tiene medios económicos como para pagar a un abogado?, no son muchos, son muy pocos. A veces sencillamente el procurador considera que no es materia como para que la Corte analice y entonces no se lo pone a analizar. Nuestro tribunal tiene en la Corte un tema que espero que en algún momento lo analice. Tiene que ver con la competencia de estos tribunales para entender en la situación de mayores y menores en la misma hipótesis delictiva, es decir, una banda compuesta por dos adultos o dos mayores de 18 años y dos chicos de 16,17 años, viene a menores, por todos, por el mayor y por el menor.
¿Y usted está de acuerdo con eso?
No. En absoluto. Nosotros hicimos varias presentaciones y resolvimos finalmente en una causa que está en este momento en la Corte Suprema. El mayor que está junto con un menor en una misma hipótesis delictiva o en la misma causa, tiene el problema de acompañar – por decirlo así -, la observación tutelar del chico durante un tiempo que puede durar, tres o cuatro años. Si este mismo mayor va a un tribunal de mayores, tendría sentencia antes. Esto es un problema de distribución de trabajo. Tribunales Orales de Menores con esta misma competencia somos tres, mientras que los Tribunales Orales en lo Criminal son treinta, por lo tanto un Tribunal Oral podrá tardar ocho meses, diez meses en hacer el juicio. Nosotros tardamos cuatro años ¿por qué?, porque no le podemos hacer el juicio exclusivamente al mayor por que el juicio lo vamos a hacer una vez sola. No al mayor y después al menor, sería un disparate. Entonces enganchado si se quiere por la situación del menor, el adulto tiene que esperar a que se resuelva su situación en la causa que tramita ante estos tribunales de menores cuando el menor está a punto de cumplir veinte o veintiún años. Esto tiene una contra extra.
¿Cuál?
Hay adultos que tienen sentencias o condenas en tribunales orales de mayores y todavía no les salió, pese a que es anterior en el tiempo, la sentencia del tribunal de menores. El problema es que cuando nosotros vamos a dictar la condena, si es que condenamos al mayor, vamos a tener que unificar con esta causa, que si hubiera sido analizada y juzgada en tiempo propio, se podría haber analizado toda junta acá.. Hay una demora, que es producto de la propia naturaleza del sistema nuestro. Es un sistema de competencia para mi gusto, dañoso en ambos sentidos, para el menor y para el adulto. Si nosotros distribuyéramos el trabajo de los tres tribunales orales de menores, en los orales de mayores, entrarían cuatro o cinco causas en el año. Debemos tener acá 2100 2100 causas y tenemos alrededor de 1000 expedientes tutelares. En un tribunal oral de mayores, “con toda la furia”, puede haber 80 o 90 causas.