Lo acaecido en nuestro país a partir del anuncio de nuevos aumentos en las mal llamadas pero bien conocidas “retenciones a las exportaciones”, efectuado por el Ex Ministro de Economía Martín Lousteau el día 11 de Marzo(2), motivó en mí la necesidad de efectuar una breve reflexión acerca de los Derechos de Exportación, el Control de Constitucionalidad y la necesidad de optar por una vía más efectiva y de mayor alcance -el tratamiento de la cuestión relativa al Art. 755 del Código Aduanero en el Congreso de la Nación- para lograr una solución de fondo para esta cuestión tan debatida no sólo académicamente sino ya en nuestros tribunales.
2. ¿Qué son las “retenciones”?
Cuando hacemos referencia a los Derechos de Exportación -conocidos popularmente como retenciones-, estamos hablando sobre recursos tributarios o tributos.
Estos han sido definidos como “prestaciones que el Estado (Fisco) exige en ejercicio de su poder de imperio, en virtud de una ley y para cubrir los gastos que demanda el cumplimiento de sus fines”.(3)
El Modelo de Código Tributario para América Latina, en su artículo 9º, define a los tributos como: “prestaciones en dinero que el Estado exige, en razón de una determinada manifestación de capacidad económica, mediante el ejercicio de su poder de imperio, con el objeto de obtener recursos para financiar el gasto público o para el cumplimiento de otros fines de interés general.”(4)
Dentro del género “recurso tributario” podemos, a su vez, distinguir tres especies:
1) Impuestos.
2) Tasas.
3) Contribuciones especiales.
El impuesto es la especie de tributo que capta la capacidad contributiva periódica, ya sea por lo que se tiene -capital o patrimonio-, por los beneficios obtenidos en un lapso de tiempo determinado –ganancias- o por el consumo, que revela indirectamente una determinada capacidad contributiva.(5)
El Maestro Miguel Angel Ekmekdjian lo definió, con aquella claridad que lo caracterizaba, como: “El pago exigido al contribuyente que no tiene una contraprestación fiscal específica imputada a él.”(6)
Es importante destacar que tanto la definición de tributo adoptada por el Modelo de Código Tributario, como la clasificación en tres especies, encuadra con aquella que ha sido tradicionalmente tomada por la doctrina y por los diversos códigos tributarios; y que “explicita la finalidad de financiar el gasto público del Estado, como forma de poner de manifiesto la naturaleza eminentemente financiera del tributo, sin que con ello se desconozca la posibilidad de utilizar, aunque excepcionalmente, la tributación como medio para coadyuvar la concreción de objetivos extrafiscales”.(7)
Entonces, a partir de los conceptos anteriormente analizados podemos concluir, siguiendo la opinión de la doctrina mayoritaria, que los Derechos de Exportación pertenecen al género “recurso tributario” y, a su vez, podemos claramente afirmar que son una especie de “impuesto” (indirecto).
Es decir, son impuestos que gravan el paso de mercaderías y productos a través de las fronteras políticas del Estado.(8)
3. Encuadre normativo. El Principio de Legalidad Tributaria.
Nuestra Constitución Nacional, en su artículo 4º, expresa que: “El Gobierno Federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional formado del producto de derechos de importación y exportación…”
Por su parte, el artículo 17 de la Norma Suprema establece claramente que: “…Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4º…”
El artículo 75 inc. 1º enumera, como atribución del Congreso de la Nación, la facultad de “Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación…”
Y, finalmente, corresponde citar el artículo 76 de la Carta Suprema que “…prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca…”.
Del juego de los artículos anteriormente citados, la doctrina y jurisprudencia derivan un principio tan antiguo como esencial que rige la materia que tratamos: el Principio de Legalidad Tributaria.
Este principio, constituye una aplicación específica del otro –más genérico- de legalidad, consagrado en el artículo 19 de la nuestra Constitución Nacional.(9)
Nos enseña el Dr. Casás, que es en virtud de este principio que se requiere, para la sanción de las leyes tributarias, de la necesaria participación de los órganos depositarios de la voluntad popular, cualquiera sea su denominación y modo de funcionamiento, de acuerdo a la organización política adoptada.(10)
La efectiva vigencia del principio “nullum tributum sine lege” permite que aquellas cuestiones relativas a los ingresos y a los gastos del Estado sean analizadas, discutidas y decididas por el órgano más representativo de la voluntad del pueblo, el Parlamento. Y que, además, sean tratadas siguiendo el trámite parlamentario; trámite que se caracteriza por su publicidad, por permitir que las diferentes voces sean oídas, por el debate, la discusión y la participación de una diversa gama de pensamientos, ideologías y posturas políticas que conforman y representan la voluntad general en esta Institución tan importante para la democracia de cualquier Estado.
Esta directriz, a su vez, debe de ser observada tanto por el Poder Legislativo como por el Poder Administrador, en razón de que deviene de la Constitución Nacional y, consiguientemente, se torna obligatorio para los distintos componentes del gobierno.(11)
Es decir que, en virtud de lo anteriormente señalado, un impuesto no podría establecerse por medio de un Decreto del Poder Ejecutivo y menos aún por vía de una Resolución del Ministerio de Economía.
Aún el lector menos avezado, habrá advertido que todo lo expresado puede resultar académicamente interesante, pero no se condice con la realidad transitada por nuestro país en los últimos años, donde los derechos de exportación han sido fijados y modificados por sucesivos actos del Poder Administrador.
Pero, es aquí donde aflora una cuestión interesante que se convierte en la piedra basal que ha permitido fundar las sucesivas decisiones, relativas a los derechos de exportación, adoptadas por nuestro Poder Ejecutivo Nacional.
Es aquí donde debo referirme al Código Aduanero -Ley 22.415-, más específicamente a su artículo 755, ubicado en el Título I, de la sección IX.
No resulta un tema menor hacer referencia al contexto histórico que rodeó la sanción de nuestro Código Aduanero, ya que fue sancionado y promulgado en el mes de Marzo del año 1981, “en uso de las atribuciones conferidas por el articulo 5° del Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional”, por el Presidente De Facto Rafael Videla.(12)
Tampoco nos resulta una cuestión novedosa la delegación de facultades por parte del Congreso en el Poder Ejecutivo. Una demostración de ello es el artículo 755 del Código Aduanero, del cual no suele hacerse mención con la frecuencia con que se debería.
Esta norma determina expresamente que: “…el Poder Ejecutivo podrá:
a) gravar con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviere gravada con este tributo;
b) desgravar del derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería gravada con este tributo; y
c) Modificar el derecho de exportación establecido…”(13)
Es claro el Dr. Fernández Lallane cuando, en su Código Aduanero Comentado, expresa que el Código Aduanero -Ley 22.415- confiere en su articulado numerosas autorizaciones de distinto grado al Poder administrador, entre las cuales tienen prelación, dada su entidad, las que otorgan lisa y llanamente la prerrogativa de hacer la ley, como son las de gravar, desgravar y modificar derechos de importación de exportación –artículos 664 y 755- y conceder exenciones al pago de estos derechos -667 y 757-.(14)
En esta instancia, luego de analizar la normativa expuesta en párrafos anteriores, no puedo sino hacer mía la opinión vertida por la Dra. Heiland en los autos “Gallo Llorente Santiago Emilio y Otro c/ Min. De Economía-Resol.125/2008 s/Amparo Ley 16.986”.
En la causa, de fecha 5 de Junio de 2008, se debatió acerca de la constitucionalidad del artículo 755, concordantes y complementarios del la ley 22.415 (Código Aduanero), el decreto 2752 del 26.12.1991 y la Resolución 125/2008 del Ministerio de Economía y Producción.
En su fallo la Dra. Heiland expresó que “…La necesidad de una pronta respuesta del Poder Judicial a través de ésta sumarísima vía, dispara además, de cara a dos circunstancias decisivas:...Por el otro, la total ausencia del rol asignado al Poder Legislativo, justamente en materia tributaria. Esto es: la inexistencia, al menos, de una política legislativa clara en la materia; la inexistencia del ejercicio de competencias propias y exclusivas del Poder Legislativo, como cause institucional primario y natural para decidir sobre la imposición y/o modificación de tributos. ”(15)
También hizo expresa mención a la naturaleza jurídica de estos derechos, expresando que: “los derechos de exportación y/o las llamadas “retenciones” quedan encorsetados en el género tributo.”(16)En relación al Principio de Legalidad Tributaria, refirió que: “La Constitución actual receptó expresamente tal principio. Tanto en su parte dogmática como en su parte estructural consagra enfáticamente el principio de legalidad en materia tributaria”.(17)
Finalmente, en su fallo concluye que: “ni un decreto del PEN, ni menos aún una resolución del Ministerio de Economía y Producción pueden –sin sustento legal- crear ni modificar válidamente, los elementos esenciales de una carga tributaria. (Conf. Clara síntesis de la CSJ in re “Selcro” (Fallos 326:4251 año 2003, ya citado).” Y que “…dada su naturaleza, las “retenciones” cuestionadas no resisten el análisis de constitucionalidad, de cara al principio de legalidad y/o reserva legal recién descrito. La delegación genérica prevista en el Art. 755 del Código Aduanero y la subdelegación instrumentada por el Dec. 2752/91 (Y demás normas ratificantes que el informe detalla), no cumplieron con las exigencias del Art. 76 de la Constitución.”(18)
5. El control de constitucionalidad. Su eficacia.
La Constitución Nacional es la norma fundamental, la piedra basal de nuestro sistema jurídico normativo. De ello se desprende que el resto de las normas -leyes, decretos, resoluciones, etcétera- deban estarse a ella. Es decir, que es la Constitución Nacional la que otorga validez a las restantes normas integrantes del sistema jurídico, en la medida en que las mismas se deriven válidamente de otra norma superior también válida, llegando así hasta la propia Constitución.
Para que una norma sea considerada válida, debe cumplimentar dos requisitos de validez: por un lado, que haya sido dictada por el órgano y conforme al procedimiento previsto en la Constitución o en la norma superior. Por otro, que su contenido no contradiga la letra de la constitución o de la norma superior.(19)
El artículo 31 de la Constitución Nacional establece el criterio de supremacía constitucional, colocando en la cúspide de la pirámide normativa a la Constitución Nacional, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con potencias extranjeras.(20)
El control de constitucionalidad de las normas, es una de las herramientas más importantes que existen en el Estado Constitucional de Derecho y que esta destinada a preservar la supremacía constitucional.Podemos resumir el sistema de control de constitucionalidad vigente en nuestro país, señalando que es un control del tipo judicial – es el Poder Judicial quien tiene la autoridad de revisar la constitucionalidad de los actos de los demás Poderes del Estado-; difuso –a cargo de todos los jueces que integran el Poder Judicial- y, con relación a sus efectos, es inter partes -sólo vale para las partes en conflicto, sólo a ellas dejará de resultar aplicable la norma declarada inconstitucional-.
Es esta última característica la que me interesa desarrollar un poco más, ya que el efecto inter partes de la declaración de inconstitucionalidad genera que muchas veces, frente a cuestiones que afectan un porcentaje numeroso de la población -como sucede con la cuestión relativa a las “retenciones”- y en las que una de las partes interesadas es el Estado, esta herramienta no resulte del todo eficaz, ya que sólo alcanzará y resguardará a quien detente los recursos necesarios para poder acceder a la justicia y para permitirse litigar durante el tiempo que demande -usualmente unos cuantos años- superar las distintas instancias judiciales, más aún teniendo en cuenta que el Estado Nacional si posee esos recursos necesarios para poder apelar, casi de manera infinita, las resoluciones judiciales que le resulten desfavorables.
El diccionario de la Real Academia Española, define la eficacia como la: “Capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera”. Y tomando esta definición, me permito expresar que en estos casos, donde hay un gran número de personas que se ven afectadas por la aplicación una norma claramente inconstitucional y donde la contraparte en el conflicto es el Estado –Nacional, Provincial o Municipal-, el efecto inter partes se convertirá, para muchos, en una vaya infranqueable que impide una eficaz y adecuada tutela de sus derechos.
Ello porque, a pesar de la declaración de inconstitucionalidad, la norma sigue subsistiendo en el sistema jurídico y, por lo tanto, sigue siendo obligatoria para el resto de los casos a los que resulte aplicable.(21)
5. Conclusión: acerca del porque de la necesidad de derogar el artículo 755 del Código Aduanero.
Me gustaría, para comenzar esta última etapa de mi reflexión, citar unas palabras del Dr. Juan Vicente Sola: “La Constitución es el intento de la sociedad de atar sus propias manos, de limitar su habilidad para ser víctima de la debilidad que pueden debilitar sus valores más deseados. La experiencia histórica señala que las pasiones de un momento pueden llevar al pueblo a sacrificar los principios más elementales de libertad y justicia. Las constituciones son un intento de la sociedad de protegerse a sí misma. Ella enumera los valores básicos, como son elecciones regulares, separación de poderes, derechos individuales, igualdad y hace el cambio o la fractura de ellos sea muy difícil.”(22)
Creo sinceramente que es tiempo de pensar acerca de la necesidad de que el Congreso Nacional, es uso de sus legítimas facultades, resuelva definitivamente optar por la derogación del artículo 755 del Código Aduanero.
Y estoy convencida de que la adopción de una medida de este tipo sería mucho más sensata que esperar a que el Poder Ejecutivo de turno envíe proyectos de ley al sólo efecto de que nuestros Legisladores Nacionales ratifiquen decisiones que ya han sido tomadas.
Sobre todo, y esto es lo más paradójico, cuando estamos haciendo expresa referencia a decisiones -en la cuestión relativa a los derechos de exportación- cuya competencia corresponde al Congreso Nacional en virtud de lo establecido por nuestra Norma Madre en sus artículos 4º, 17º y 75 Inc. 1º.
Una decisión de esta magnitud no sólo evitaría una posible avalancha de demandas judiciales de aquellos que tienen los recursos económicos para poder enfrentar al propio Estado Nacional en los Estrados, sino que, además, brindaría tutela efectiva a aquellos que no cuentan con esta posibilidad y que sólo pueden limitarse a adoptar el rol de simples espectadores de una disputa que afecta algunos de sus derechos más esenciales.(23)
Pero, sobre todo, una decisión de este tipo por parte del Congreso Nacional demostraría la madurez democrática y el compromiso con las instituciones que tanto reclamamos a nuestros representantes.(24)
NOTAS
1 Mariana Sanchez Caparrós, Abogada egresada (Diploma de Honor) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
2 Diario La Nación, Martes 11 de Marzo de 2008, “Vuelven a aumentar las retenciones agropecuarias”.
3 Palacio, Susana Beatriz (Año 1998) Finanzas Públicas y administración financiera (pp. 37), Editorial Estudio.
4 Modelo de Código Tributario para América Latina, artículo 9º.
5 Susana Beatriz Palacio, Finanzas Públicas y Administración Financiera, Editorial Estudio, Año 1998, Pág. 38.
6 Ekmekdjian Miguel Angel (Año 1999), Manual de la Constitución Argentina (pp.380), Editorial Depalma.
7 Comentario al artículo 9º del Modelo de Código Tributario para América Latina.
8 Ekmekdjian Miguel Angel (Año 1999), Manual de la Constitución Argentina (pp.380), Editorial Depalma.
9 Ekmekdjian Miguel Angel (Año 1999), Manual de la Constitución Argentina (pp.381), Editorial Depalma.
10 García Belsunce, Horacio (Año 2003), Tratado de Tributación, Tomo I (pp.258), Derecho Tributario, Editorial Astrea.
11 García Belsunce, Horacio (Año 2003), Tratado de Tributación, Tomo I (pp.265), Derecho Tributario, Editorial Astrea.
12 Artículo 5º “Las facultades legislativas que la Constitución Nacional otorga al Congreso, incluidas las que son privativas de cada una de las Cámaras, serán ejercidas por el Presidente de la Nación, con excepción de aquellas previstas en los artículos 45, 51 y 52 y en los incisos 21, 22, 23, 24, 25 y 26 del artículo 67...”
13 Artículo 755, Código Aduanero.
14 Fernandez Lallane (año 1997), Código Aduanero, Comentado y anotado, Volumen I (pp.69), Fernández Lallane, Depalma.
15 “Gallo Llorente Santiago Emilio y Otro c/ Min. De Economía-Resol.125/2008 s/Amparo Ley 16.986”, Considerando 2º, Punto III., Pág. 10.
16 “Gallo Llorente Santiago Emilio y Otro c/ Min. De Economía-Resol.125/2008 s/Amparo Ley 16.986”, Considerando 3º, Pág. 14.
17 “Gallo Llorente Santiago Emilio y Otro c/ Min. De Economía-Resol.125/2008 s/Amparo Ley 16.986”, Considerando 3º, Pág. 15.
18 “Gallo Llorente Santiago Emilio y Otro c/ Min. De Economía-Resol.125/2008 s/Amparo Ley 16.986”, Considerando 4º, Pág. 17.
19 Ekmekdjian Miguel Angel (Año 1999), Manual de la Constitución Argentina (pp.41), Editorial Depalma.
20 Artículo 31 de la C.N. “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.”
21 Juan Vicente Sola, Control Judicial de Constitucionalidad, Abeledo Perrot, Pág. 64.
22 Sola, Juan Vicente, Control Judicial de Constitucionalidad (pp.70), Abeledo Perrot.
23 “Derechos de exportación: ¿es posible una avalancha de juicios al estilo corralito?, Diario Infobae Profesional, viernes 30 de Mayo de 2008.
24 Por vía del Decreto 1176/2008 se instruyó al Señor Ministro de Economía y Producción de la Nación para que en uso de sus facultades limite la vigencia de la Resolución N° 125 de fecha 10 de Marzo de 2008, con ocasión del rechazo que el Senado de la Nación opuso el día 17 de Julio de 2008, al proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo con la finalidad de que el Poder Legislativo Nacional ratificara la controvertida Resolución Ministerial.