Trabajo científico elaborado en forma colaborativa por los alumnos que realizaron el curso de educación a distancia dedicado al análisis de “Las cuestiones Actuales de Derecho Concursal” que dictara la Dra. Silvina Rapossi en nuestro campus virtual.
Esta producción académica ha sido el resultado del compromiso de este grupo de trabajo que, valiéndose de la tecnología puesta a su disposición por DiarioJudicial.com ha logrado superar las distancias geográficos y elaborar, en forma colaborativa y trabajo, que esperamos, sea el primero de una larga lista de aportes a la comunidad jurídica.
En este trabajo se analizan, desde diferentes perspectivas el tratamiento que debe dársele a los créditos fiscales a la luz del régimen de exclusión de voto previsto en la Ley de Concursos y Quiebras.
El tema que nos convoca, en definitiva, apunta a dilucidar la exacta dimensión de ese universo de acreedores, cuya conformidad resulta crítica para alcanzar la sentencia de existencia de acuerdo. Su homologación dependerá de otras variables, tales como la configuración de abuso del derecho reflejado en las condiciones de la propuesta o bien, el eventual fraude a la ley.
Dentro de la problemática señalada, un supuesto especialmente conflictivo lo constituye la AFIP con su régimen especial. Ahora bien, corresponde interrogarse acerca de si ello resulta causa suficiente para solicitar su exclusión de la mesa de negociación.
¿Las especiales características del régimen previsto en la RG 970/01 habilitan la posibilidad de proceder a la exclusión del voto del organismo recaudador? Recordemos que las condiciones preestablecidas por la norma consisten en: a) no contener quita alguna, b) aplicar como mínimo un interés del 0,50 % mensual, c) no exceder para su cumplimiento el término de 96 meses, y d) el pago de tres cuotas al año como mínimo y la amortización del capital de la deuda no inferior al 10% anual; la cancelación de la cuota operará sólo con la amortización del capital acordado a ella y el ingreso de su respectivo interés (artículo 39). La jurisprudencia ha resuelto que: “frente a tales disposiciones, no excluir al organismo recurrente del cómputo de capital para la determinación de las mayorías necesarias para obtener la homologación del acuerdo que se proponga a los acreedores, implicaría tanto como incluir a acreedores que de antemano están imposibilitados de analizar sin condicionamientos a las diversas propuestas de pago que pudiera formular la deudora; lo cual conduciría a una notable contradicción con todo el sistema, no admisible por ende por el tribunal concursal” (1)
Con este pequeño ejercicio reflexivo puede apreciarse las divergencias de intereses que pueden visualizarse, a simple vista, en el marco de un proceso concursal.
Respecto de cada parte es posible detectar como mínimo una necesidad, un interés, un deseo y un objetivo. Cabe aclarar que, mientras, el Interés se relaciona con la fuerza de la voluntad, es decir, es consciente, el deseo se reputa en el ámbito del inconsciente, como una suerte de insatisfacción o anhelo oculto.
La Cámara se ha expedido en el sentido de que: “la exclusión no es desfavorable al fisco porque recibe el pago de su crédito según las normas por él impuestas” (2) En sentido contrario, se ha expedido la jurisprudencia al señalar que: “no corresponde la exclusión de la AFIP del cómputo de las mayorías regulado por la ley 24522: 45, solicitada por la concursada con fundamento en que solicitaría el plan de pagos establecido por resolución general AFIP 970/01 y que esta resolución subordina el acceso al plan de pagos a la previa obtención de una sentencia homologatoria de la propuesta de acuerdo preventivo, lo que produce un circulo vicioso, pues no está en condiciones de obtener la conformidad de la AFIP dentro del periodo de exclusividad, dificultándose la obtención de las mayorías exigidas por la lc: 45; toda vez que, la referida resolución, lo único que establece son las pautas que debe reunir la propuesta de acuerdo de pago de los creditos fiscales de carácter quirografario, detallando la forma instrumental en que el concursado debe obtener la conformidad de aquel organismo durante el periodo de exclusividad a los fines de lograr las referidas mayorías; además, si la concursada tuviere dificultades para lograr la conformidad de la AFIP derivada de irrazonables demoras administrativas en las que el organismo fiscal pudiera incurrir, podrá solicitar y el juez disponer la pertinente prórroga del periodo de exclusividad". (3)
En suma, todos estos antecedentes no hacen más que confirmar que el cuestionamiento acerca de la taxatividad de la norma contenida en el art. 45 se ha instalado en la doctrina y en la práctica profesional.
El Contador Daniel Julio sostiene que, a los fines de proceder al abordaje del fenómeno de la exclusión del acreedor hostil y de interés contrario, deviene imprescindible efectuar el análisis del marco legal en el cual fue dictada la ya a esta altura famosa RG 970/2001 y modificatorias, para luego definir el carácter del acreedor AFIP (DGI o Aduana) y su posterior encuadramiento.
Marco legal de la RG 970/2001 y modificatorias
Ha de analizarse la RG 970 a la luz de los requisitos del acto administrativo que surgen de la Ley 19.549 – Ley Nacional de Procedimiento Administrativo.
Nuestra Ley de Procedimiento Administrativo en su título III (nominado como requisitos esenciales del acto administrativo) expresa en su artículo 7º que son requisitos esenciales del acto administrativo, entre otros, la causa y la motivación.
El acto, según su inc. b) “Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable” y en su inc. e) "Deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo" Al respecto la doctrina nos dice que "la motivación adquiere la calidad de elemento esencial, pudiendo ser definida en ese marco legal, como la exteriorización en el acto de la existencia de la causa y de la finalidad." (Comadira, Julio Rodolfo, "El acto administrativo en la ley nacional de procedimientos administrativos" Cap. 3 elementos esenciales motivación.) .
Siendo estos requisitos esenciales del acto administrativo sus vicios acarrearán indefectiblemente la nulidad del acto, o cuanto menos, la anulabilidad atendiendo algunas particulares circunstancias.
En los considerandos de la mentada RG 970 se lee: “Que de acuerdo por lo dispuesto en el artículo 32º de la Ley 11683, t.o. 1998 y sus modif., la AFIP se encuentra facultada para conceder facilidades de pago para el ingreso de las deudas devengadas con anterioridad al auto declarativo de quiebra.” (4º considerando) y “Que la inclusión en planes de facilidades de pago de las obligaciones adeudadas, como condición previa para consentir el avenimiento, constituye una herramienta que, en tanto no implique un riesgo para los créditos del Fisco, permitirá la rehabilitación de factores de producción y la recuperación de los citados créditos, por lo que cabe instrumentar un régimen a esos efectos.” (5º considerando).
Podemos observar entonces que la motivación de la emisión del acto administrativo está encausada solamente en los casos de quiebra, ninguna mención se hace al proceso preventivo.
La pregunta que surge entonces es: Si la RG no toma como causa y por lo tanto no contiene fundamento de hecho o de derecho alguno respecto a las conformidades a dar en caso de acuerdos preventivos, ¿porqué igualmente se decide sobre los mismos? y encima se decide en contra de lo que legalmente se ha autorizado al organismo recaudador conforme al último párrafo del artículo 32º de la LPT: “Asimismo, la Administración Federal de Ingresos Públicos podrá votar favorablemente en las condiciones que se fijen en las propuestas judiciales de acuerdos preventivos o resolutorios, por créditos quirografarios en tanto se otorgue al crédito fiscal idéntico tratamiento que al resto de las deudas quirografarias.” .
La ley exige como único requisito que “se otorgue al crédito fiscal idéntico tratamiento que al resto de las deudas quirografarias” mientras que la RG 970 y modificatorias avanza sobre el texto exigiendo condiciones y tratamiento distinto que al resto de los acreedores.
Los vicios de nulidad (no de anulabilidad) son evidentes y pueden ser varios, que deberán ser definidos exclusivamente por los primos: “objeto violatorio de facultades regladas”, “desviación de poder”, “arbitrariedad”, “abuso del derecho”, “ausencia de motivación suficiente”, etc. amén de su manifiesta ilegalidad.
Nadie puede poner en duda que en un Estado de Derecho la motivación de los actos de la Administración Pública es el valladar que impide cualquier posibilidad de arbitrariedad o avasallamiento de los derechos de los ciudadanos.
Concretamente, creo que resulta factible lograr judicialmente la anulación de la RG 970 en la parte pertinente.
¿Acreedor hostil o de interés contrario?
En éste punto creo conveniente comenzar analizando la correspondencia entre las definiciones de acreedor hostil o de interés contrario y su relación con el fisco.
Bien cierto es que la AFIP en innumerables ocasiones se extralimita y excede en sus facultades y reglamentaciones que dicta llegando a puntos que alcanzan el área de la inconstitucionalidad y de la ilegalidad a la vez que descarga sobre las espaldas de los contribuyentes y asesores impositivos (o sea nosotros los contadores públicos) tareas que corresponden a ella pero que se demuestra incompetente de llevar adelante, y aunque éste no es el tema que nos ocupa en el presente trabajo, sirve para señalar el por qué del tratamiento disvalioso que generalmente recibe al presentarse a verificar sus créditos en un concurso.
Este tratamiento disvalioso está razonado en la mayoría de los casos en el cumplimiento a rajatabla, muchas veces extralimitado, de la función recaudadora que se le asigna por medio de la legislación tributaria, tanto es así que me ha tocado observar e intervenir (y estimo que a mis colegas cursantes también) que la AFIP se presenta en los concursos solicitando verificación de boletas de deuda (instrumento inhábil), sumarios incompletos y reclamando intereses resarcitorios por pagos fuera de término que muchas veces no alcanzan a llegar a UN PESO ($ 1). Lamentablemente, como suele ser muy escasa la cuantía de los contribuyentes cumplidores, ésta costumbre del fisco de reclamar hasta el último centavo no resulta vista de buen grado.
Pero esto no alcanza para caracterizar al fisco como acreedor hostil, la definición de hostil dada por el diccionario de la real academia española es: “adj. Que es contrario, enemigo o se opone.”; siendo sinónimos del mismo: “enemigo”, “adversario”, “contrario”, “antagonista”, ”enfrentado”, “opuesto”.
De ello se desprende que el acreedor fiscal no es un acreedor hostil ya que no es un enemigo del deudor concursado, aunque muchas veces sí lo parezca y sin perjuicio de reconocer una vez más que para nosotros, los contadores públicos, la AFIP en particular, y los organismos recaudadores provinciales y municipales en general, son una especie de enemigo público Nº 1.
Algo parecido sucede con el acreedor con interés contrario. Entiendo que la AFIP no resulta pasible de ser encuadrada en esta categoría por cuanto el interés recaudatorio perseguido no puede reputarse de interés contrario a los intereses del concursado ni a los intereses de la masa o del concurso. Tampoco tiene, o no debería tener, interés en que la empresa concursada desaparezca del mercado, atento el fin social que le cabe a la misma.
Tal vez es un interés “diferente” al perseguido por el concursado, que probablemente pretenda pagar lo menos posible, y también un interés diferente al del resto de los acreedores, que se conformarán con recuperar “lo mas que se pueda” del deudor caído en cesación de pagos, en contraposición, la AFIP que pretende cobrar todo lo adeudado hasta el último centavo. Pero todas estas diferencias no alcanzan para darle el carácter de acreedor con interés contrario.
Asimismo, tampoco podemos decir que su voluntad se encuentra viciada o condicionada de la misma manera que se encuentran viciadas o condicionadas las voluntades de los sujetos que sí enumera el artículo 45º de la LCQ. Se argumenta en alguna doctrina y jurisprudencia que el fisco es un acreedor “sin libertad de votar”.
Resulta redundante aclarar que los acreedores excluidos legalmente del cómputo son aquellos cuya voluntad podría decirse, se encuentra viciada de complacencia y se tiende a evitar una posible connivencia o colusión entre el deudor concursado y determinados acreedores, asegurándose la conformidad de éstos y una posible mayoría ficticia, obligando de ésta manera a la minoría a recibir un acuerdo aprobado por una mayoría fabricada entre el deudor y éstos acreedores. En cierta forma, sigue la línea doctrinal y jurisprudencial establecida para la verificación de determinados títulos en donde se exige la prueba de la relación causal con el deudor, justamente a efectos de evitar el “concilum fraudis” o que se engrose el pasivo con acreedores ficticios.
Sin analizar si las causales de exclusión y/o acreedores no excluidos expresamente pero con fundamentos para emitir la no conformidad diametralmente opuestos a los nombrados en el párrafo anterior, son razonables o no, se puede concluir que la AFIP tampoco puede considerarse dentro de ésta categoría.
Porque la intención del fisco no es ni una ni otra y su voluntad no se encuentra viciada o afectada, se encuentra verdaderamente y con todas las letras “condicionada”, la tan ansiada conformidad está sujeta a una condición suspensiva que es el cumplimiento de los requisitos establecidos en una Resolución General y sus modificatorias.
Entonces se puede decir que el acreedor fiscal no es un acreedor hostil ni con interés contrario, es un acreedor condicionado por sus propias normas, normas que por ser dictadas por él mismo son susceptibles de ser modificadas, cambiadas, derogadas, etc. según que las mismas se ajusten o no al ordenamiento jurídico vigente.
La distinción expuesta resulta importante porque la doctrina reclama por la apertura del artículo 45º a efectos de incluir causales de exclusión antónimas a las enumeradas en la ley, es decir, si se han excluido voluntades afines al concursado, debe admitirse la exclusión de voluntades hostiles, pero creo que aunque se receptara tal modificación, no resultaría posible encuadrar al fisco en tal categoría.
Por último y siguiendo el hilo comenzado por el Cr. Nedel, más que antipático e intratable, la AFIP puede considerarse como (recordando viejas épocas) la chica difícil de convencer.
Cabe interrogarse, a esta altura del desarrollo de la cuestión si la exclusión y el acogimiento al plan de facilidades ¿son alternativas excluyentes? Si se pide la exclusión y se la obtengo ¿qué se hace con la deuda fiscal, en su porción quirografaria? ¿se la someto igual a la 970? El organismo fiscal excluido por resolución judicial firme ¿puede exigir el pago del 100% del capital declarado verificado o admisible conforme lo dispuesto por la RG 970 a la que no se acogió el concursado?
Se parte de la afirmación, implícita, que la AFIP no otorga o no otorgará nunca una conformidad, cuestión ésta de dudosa veracidad. No por esto se deja de reconocer que la obtención de una conformidad de la AFIP puede resultar muy difícil, aunque he leído que no imposible.
Con respecto a la primera pregunta considero son opciones excluyentes. En particular adhiero a la corriente doctrinaria que sostiene que la respuesta dependerá de la categorización que se haga del acreedor fiscal. Si se lo categoriza por separado y como único acreedor integrante de esa categoría, son excluyentes porque se necesita la conformidad del acreedor fiscal obligatoriamente para obtener la mayoría (unanimidad en el caso) dentro de esa categoría y a su vez resulta necesario ofrecerle el acuerdo que la misma AFIP presenta ya que es lo único que acepta, entonces no tiene lógica categorizar por separado, presentar el plan de pagos conforme la RG y luego pedir la exclusión del voto.
Por otra parte sería aplicable la teoría de los propios actos ya que si categorizamos aparte es porque tenemos la intención de ofrecer un acuerdo y a su vez presentamos el plan de pagos establecido por la AFIP no podemos posteriormente sostener que resulta necesaria su exclusión de la votación. Se discutirá en todo caso si se puede obtener en plazo legal, si existen medios judiciales para hacer que se exprese, etc. no habiendo motivo legal que impida la conformidad y su exteriorización.
En cambio, si no se categoriza por separado, ergo, está junto con otro/s acreedor/es quirografario/s, a tenor del artículo 43º, 2º párrafo, que dice: “Las propuestas deben contener cláusulas iguales para los acreedores dentro de cada categoría, pudiendo diferir entre ellas. El deudor puede efectuar más de una propuesta respecto de cada categoría, entre las que podrán optar los acreedores comprendidos en ellas. El acreedor deberá optar en el momento de dar su adhesión a la propuesta.” no se podrán ofrecer propuestas de acuerdo diferentes para la AFIP y para los demás acreedores quirografarios integrantes de esa categoría por lo que indefectiblemente tiene alguna de las siguientes consecuencias: a) Necesita el voto de la AFIP. Aquí tenemos 2 alternativas: a.1) Buscamos su conformidad y adherimos al plan de pagos y entonces la propuesta para todos queda consolidada con la propuesta al fisco nacional; a.2) No adherimos al plan de pagos y pedimos directamente la exclusión de su voto, alternativa muy agarrada de los pelos y que debería tener argumentos muy fuertes para plantear una exclusión fundado en …nada; o b) No necesita el voto de la AFIP y por lo tanto es indiferente si cumple con la RG o no cumple. Aquí también parecería que ambas alternativas resultan excluyentes.
Con relación a la segunda pregunta de qué hago con la deuda fiscal quirografaria si se logra la exclusión del voto de la AFIP, esta deuda debe correr la misma suerte que la deuda quirografaria de aquellos acreedores que están expresamente excluidos de la votación por el artículo 45º de la LCQ.
Por último el organismo fiscal excluido no puede exigir el pago del 100% del capital verificado o declarado admisible si no ha habido una adhesión expresa del concursado a los términos de la RG 970 y modificatorias, ello en función de la respuesta dada a la pregunta anterior.
Por su lado, Stella Maris Vuillermet se manifiesta contraria a una interpretación amplia del art. 45 ya que la norma resulta aplicable sólo con relación a aquellas exclusiones dirigidas a los casos de voto connivente.” De lo expuesto cabe concluir, señala la autora que aquellas posibles exclusiones que pudieran fundarse en un interés contrario frente a la solución concordataria deberán ser analizadas a la luz del art. 1071 del Código Civil que da letra a la llamada teoría del abuso del derecho, o el fraude a la ley, según las probanzas de caso.
Del texto del art. 45 surge la necesidad de proceder a la determinación del pasivo a los fines de calcular las mayorías legales necesarias para lograr el acuerdo. Debido a la importancia de lo expuesto es que la exclusión debe preverse en forma taxativa ya que la votación de los créditos puede dar lugar a:
1. un acuerdo con el deudor
2. ocultamiento de pasivo o activo
3. distorsión en los créditos verdaderos
La finalidad perseguida por la norma debe apuntar a desbaratar una relación de connivencia que generaría fraude por medio de una votación (supuesta mayoría inexistente) generando alguna ventaja para el deudor en desmedro de los acreedores verificados.
Es dable señalar que por aplicación del art 67 LCQ, se puede afirmar que los créditos de los integrantes de la agrupación no tienen derecho a voto y que el acuerdo podrá disponer su extinción parcial o total o un tratamiento especial.
Siendo la verificación y el cálculo de la mayoría un Derecho del Acreedor, y también la Aceptación del Acuerdo: permitir votos conniventes o aquellos que por Interés personal No concilien en la Propuesta (realizando dilaciones o entorpecimientos, que quiebran el ordenamiento jurídico) se configuraría el supuesto previsto en el art. 1071 CC, donde los derechos de unos avanzan en desmedro de los derechos de otros.
“La Cámara se ha expedido en el sentido de que: “la exclusión no es desfavorable al fisco porque recibe el pago de su crédito según las normas por él impuestas” 1?
La AFIP cobra si o si sus créditos por lo tanto no pertenece a la denominación de hostil……. no acuerda, solo cobra y otorga plazos de pagos. Por lo tanto, no debe ser excluido (x q existe ese crédito) pudiendo no ser incluido (porque cobrará de todos modos). Esto complica la determinación de las mayorías y la situación de este crédito.
Pero determinar la exclusión en forma anárquica e ilegal de cualquier acreedor por fuera del art. 45 hace peligrar al ordenamiento jurídico. La solución podría ser, de acuerdo a la autora, determinar la rigurosa calificación y clasificación de acreedores y a partir de ahí determinar las mayorías.
“….los argumentos que la jurisprudencia y la doctrina parecen haber ampliando el espectro previsto en el art. 45, y de esa manera permite contemplar los votos que pueden ser excluidos y que no fueron previstos expresamente por el legislador. “
Conforme la ley vigente, el acreedor hostil se encuadraría dentro de lo normado x art. 1071 CC es decir que la hostilidad se presenta y hace uso abusivo de su importancia institucional para hacer valer su crédito por sobre el de los demás acreedores:
La jurisprudencia se ha expedido sobre el particular en sentido coincidente con el vertido al señalar que: “ya que las causales de exclusión que pueden involucrar al acreedor -Banco Nación- que se invoca presuntamente "hostil" no quedan subsumidas en la previsión del art. 45 de la LCQ, las mismas deberán ser analizadas a la luz del art. 1071 del C.Civ para cuya operatividad deberán probarse los elementos constitutivos del abuso: v.gr. la existencia de la conducta tachada como contraria a los fines de la norma; el daño que el desvío produce y la relación causal. (4)
Cabe interrogarse acerca de la legalidad de la R.G. 970. Al analizar indefectiblemente el marco legal en el cual fue dictada, la misma goza del "poder exorbitante" de la administración en materia lisa y llana administrativa, de ahí su legalidad como norma especifica......y desde el CP las deudas fiscales son parte del pasivo del deudor con las q debe cumplir, en las q se encuentra en cesación de pago y deberle al fisco es el deber al Estado como administrador y a sus administrados (como depositarios de las políticas publicas)
La autora señala que la situación de los créditos fiscales y en especial la de la AFIP, que en virtud de la Res. 970/01 no contempla facultades de negociación o transacción discrecionales para los funcionarios, obliga al concursado a categorizarlo en una categoría especial, en la cuál se le va a abonar el crédito conforme las condiciones previstas en la Resolución citada. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley N° 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones, la Administración Federal de Ingresos Públicos se encuentra facultada para conceder facilidades de pago para el ingreso de las deudas devengadas con anterioridad al auto declarativo de quiebra. La ley exige como único requisito que “se otorgue al crédito fiscal idéntico tratamiento que al resto de las deudas quirografarias” mientras que la RG 970 y modificatorias avanza sobre el texto exigiendo condiciones y tratamiento distinto que al resto de los acreedores.
La autora se inquiere acerca de si se le debe otorgar idéntico tratamiento dentro del concurso preventivo. Se impone la respuesta afirmativa en tanto que las deudas fiscales son parte del pasivo concursal y en virtud del principio rector que garantiza la igualdad ente los acreedores Coincide la Dra. Vuillermet el concursado quiere evitar problemas debería categorizar el crédito de la AFIP en forma separada para, de ese modo, adhiriendo a la RG 970, evitarse inconvenientes. Ello, en razón de que el régimen citado tiene pautas propias que no necesariamente serán las que se van a proponer al resto de los acreedores. Como bien expone el profesor Alegría, se trata de una categoría legal especial, si bien no establecida por la ley de fondo sino impuesta por otra normativa.
1. en el tema de categorizarlo en forma separada, seria como el caso de los Acreedores prendarios e hipotecarios, ya que las deudas fiscales pueden avanzar s/ bienes susceptibles de prenda e hipoteca por vía de Apremio (un tanto complicado pero ha habido casos); de esta manera no entorpecería el CP y quedaría justificada la especialidad o su categoría especial)
2. y en la Res 970 ARTICULO 48.- Apruébanse los Anexos I a VIII que forman parte de la presente resolución general.(donde se establecen las garantías para avalar el crédito adeudado)
El Contador Oscar Nedel, señala que: “dentro del primer aspecto- tratamiento del régimen del artículo 45 LCQ, y la consecuente participación del “Acreedor Fiscal” en la determinación de las “Mayorías Concursales”, surge la necesidad de DETERMINAR el “Pasivo Computable”, después que la Resolución Judicial de Procedencia (artículo 36 LCQ) lo establezca y, sobre el cual deberán determinarse los porcentajes que hará a las mayorías requeridas.
Por otra parte y dentro del marco normativo, me parece importante formular una división primigenia entre la norma legal del proceso (ley 24522 y modificatorias) y la norma del ordenamiento fiscal (procedimiento ley, 11683 y modificatorias).
En el ordenamiento concursal, la EXCLUSION surge del artículo 45 y distingue a las personas físicas de las jurídicas, basado en un principio que enmarca las potenciales acciones hacia el deudor movidos por la “complacencia”.
En el ordenamiento fiscal, no podemos hablar de exclusión, sino entender la cuestión como una excepción (visto desde el principio de la intransabilidad de la hacienda pública) para facilitar al contribuyente en dificultades (financieras-económicas), a cumplir con sus obligaciones y, quien peticionará su acogimiento al régimen.
El ACREEDOR FISCAL (nacional) –al que se ha denominado hostil- encasilla a todos los acreedores, sin preguntar ni aceptar opiniones, que la única vía como pretensa solución es el sometimiento a un “plan de facilidades de pago”.
Esta solución posee mínimamente las siguientes características que podemos resumir:
1.- El mismo acreedor, unilateralmente es el único que tiene la potestad de otorgar la metodología de cancelación, previa petición del deudor contribuyente.
2.- Dentro de esa misma línea, el Fisco reglamentará, condiciones, plazos, efectos y responsabilidades que enmarcarán a las partes. Hoy y con innumerables modificaciones la RG-970 es la que desde el año 1991 rige éstos planes.
3.- La ley establece que el Fisco, como un acreedor más, concurre a la votación de la propuesta que formule el concursado, siempre y cuando el crédito se halle declarado en la Resolución de Procedencia (verificado o admitido).
4.- La norma sostiene “…podrá votar favorablemente en las condiciones que se fijan en las propuestas judiciales de acuerdos preventivos o resolutorios, por créditos quirografarios” .
5.- Agrega además una condición, al establecer que “…se otorgue al crédito fiscal idéntico tratamiento que el resto de las deudas quirografarias”.
6.- No obstante ello, el Fisco y a través de la RG-970 y sus modificatorias, viola lo que establece el artículo 32 de la ley de procedimiento (Ley 11.683 to88 y modificatorias); por cuanto dice el artículo 16 de la Resolución que “…la solicitud de adhesión al presente régimen deberá efectuarse por la totalidad de la deuda…”
Lo mínimamente expuesto está “justificando” en parte (al menos inicialmente) el motivo de la denominación de hostilidad, que si bien no comulga terminológicamente con la acción hostil, su omnipresencia y presión unipersonal lo carátula, mínimamente antipático e intratable.
COMPLICACION TEMATICA:
Continuando con la apertura de la cuestión y, con enfoque hacia lo “concursal”, segundo; no debiéramos antes de “excluir…” a algún acreedor (por complaciente u hostil); mirar hacia la obligación que tiene el Deudor en cumplir con los recaudos del artículo 41 LCQ que refiere a la “clasificación y agrupamiento”, por qué?, simple…
Esto podría leerse como una “complicación” pero con óptica positiva, ya que sin arriesgarnos a un proceso incidental de exclusión, podríamos (a sabiendas de su actitud hostil) dejarlo “solito y su alma…” en una clasificación acorde con sub-grupos, por ejemplo de origen fiscal y, que AFIP-DGI, quede sola con la consiguiente propuesta (única) del acogimiento al plan que ellos impondrán.
Entonces,
1.- Si el deudor OLVIDA o NO PRESENTA el cumplimiento del AGRUPAMIENTO…, corre el riesgo que TODA su propuesta quede “pegada…” a la Resolución 970.
2.- Si el deudor NO SABE o NO CLASIFICA “inteligentemente” se encontrará con el Acreedor “hostil” que (como dijimos al inicio…no habla, no vota, no nada) emitirá una Resolución o Dictamen en el que, aceptará o no la propuesta, siempre y cuando el deudor contribuyente se haya acogido al régimen legal (por resolución) exigido.
3.- Si CLASIFICA adecuadamente y, formulado el “Grupo de Acreedores Fiscales”, sub-clasifica en “Acreedor Fiscal Nacional”, el único será la AFIP y …habrá evitado consecuencias indeseadas que, si realmente está en condiciones de cumplir, será a través del “plan de facilidades” que le impone la RG-970.
Mirta del Carmen Avellaneda coincide en la necesidad de analizar la cuestión a la luz del art. 41, teniendo en cuenta la herramienta que el legislador pone a disposición del concursado al concederle la facultad de categorización de acreedores.
Así, señala la autora que: “la exclusión de AFIP del cómputo de mayorías debe analizarse en cada caso, ya que va a depender de la manera en que dicho acreedor ha sido categorizado en la res. art. 42 por la porción quirografaria de su crédito.
Teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 41 y la finalidad de la categorización , si el concursado no ha ubicado a la AFIP dentro de una categoría diferenciada (tal vez con otros acreedores respecto de los cuales ha de adherir a planes de pago), y como consecuencia de ello el crédito integra la categoría genérica de "quirografarios" y así se consigna en la resolución del art. 42, que fija definitivamente las categorías y hallándose esta decisión consentida por el fisco, nos encontramos con una situación en la que la cancelación del crédito de éste - en virtud de la adhesión a la res. 970- se hará en condiciones totalmente diferentes a las de los restantes acreedores de igual categoría, quebrando, de esta manera, la pars conditio creditorum. Esto es así toda vez que dichas condiciones (monto, plazos, intereses, etc.) son impuestas por el acreedor sin que pueda el concursado tener posibilidad de ofrecer propuesta alguna, ya que AFIp acepta o rechaza la adhesión al plan de pagos, el deudor no puede discutir el contenido de éste.
En consecuencia, si el concursado acredita que ha presentado el formulario multinota de adhesión a la Res. 970, con cargo de recepción de AFIP, ésta debe ser excluida del cómputo, lo que de ninguna manera perjudica al fisco pues queda fuera del acuerdo y cobrará su crédito de acuerdo al régimen legal propio. A su vez, "el concursado no podrá invocar el acuerdo preventivo obtenido con los demás acreedores quirografarios para oponerlo al acreedor fiscal en cuanto los créditos de ese rango verificados en el concurso, debiendo estar al plan específico al que ha adherido y cuyo incumplimiento habilita al fisco a pedir la quiebra" (Alegría, H. L.L. Supl. Conc. y Quieb. 09/09/02 pag. 7) Tampoco hay perjuicio para el resto de los acreedores quirografarios.
Por el contrario si el deudor categorizó a AFIP en forma separada, la conformidad de ésta se tomará como voto positivo dentro de la categoría. el problema surge cuando no hay pronunciamiento del fisco antes del vencimiento del período de exclusividad.
La jurisprudencia nacional resolvió en los autos "Kuropatwa ,I. s/quiebra" la CNcom Salka E (L.L. 26/11/01 que la conformidad de Afip a la adhesión a la Res. 970 debía recibir el tratamiento de voto negativo por atentar contra la pars conditio creditorum. La Dra. Avellaneda se manifiesta contraria a la solución expuesta ya que entiende que se perjudica al deudor la situación de sumisión en que lo coloca el fisco, ya que éste ha consentido formar parte de una categoría con otros acreedores de igual rango, pero a la hora de cobrar lo hace en condiciones diferentes, lo que no puede modificar o resistir el deudor. Al tomarlo como voto negativo se mantiene la cantidad de acreedores y de capital computable, mientras que al excluir al fisco se reduce dicha cantidad y capital, lo que beneficia al deudor en orden a la obtención de las mayorías de ley.
En Salta, señala la autora, en el primer caso de exclusión del voto de la AFIP, el organismo fiscal apeló, pero posteriormente, desistió del recurso. En posteriores presentaciones, modificó el criterio inicial y consintió las exclusiones.
A su vez, en un caso en que el concursado pretendió hacer valer la adhesión a la Res. 970 como voto positivo (no había pronunciamiento de AFIP de aceptación), de oficio se excluyó a ésta, lo que fue confirmado en la Alzada.
En el resto de los casos, la exclusión fue a pedido del concursado.
Cabe señalar que la exclusión supone necesariamente la previa adhesión a la Res. 970 debidamente acreditada; dicha adhesión comprende la totalidad del crédito admitido (privilegiado y quirografario); si no hay adhesión el fisco queda en igualdad de condiciones que el resto de los acreedores: la parte quirografaria deberá percibirla conforme el acuerdo homologado, la privilegiada conf. art. 57 (dependiendo qué créditos comprende el acuerdo)
Estima Mirta Avellaneda que la ley concursal debiera regular el tema a fin de evitar las diferentes interpretaciones que se dan, debiendo a su vez, adecuarse la normativa que rige para cada acreedor fiscal que puede ofrecer planes de pago para deudores en cesación de pagos.
Por su parte, Cecilia Corneo, relata el estado de situación en la provincia de Chubut. Señala la autora que: “La Sala A de la Cámara de Apelaciones de Trelew, sobre el punto en debate sostuvo que: "en razón de que el artículo 45 de la ley 24.522 no contempla como causal de exclusión las alegadas por la concursada, habrá de revocarse la Resolución apelada. La norma en cuestión fija exclusiones en virtud de que por su particular vinculación con el concursado, persona física o sociedad se presume que están constreñidos a dar la conformidad con el acuerdo propuesto y aquí, por el contrario, lo central de la argumentación de la concursada es que, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Resolución General Nº 970/01 de la A.F.I.P., dicho ente se negaría a prestar su acuerdo con la propuesta del acreedor. En razón que la finalidad del concurso preventivo es que sea aprobado por la mayoría de los acreedores genuinos, las exclusiones de voto son de interpretación estricta; de modo que el concursado no puede pretender excluir a otros acreedores que no sean aquellos expresamente previstos en la normativa concursal (confr.: Rivera, Roitman y Vítolo "Ley de Concursos y Quiebras", Rubinzal-Culzoni 2.000, T I, pág. 314, Nº 3) y no cabe la extensión por analogía de las inhabilitaciones que dispone el artículo referido (confr.: Amadeo y otro, "Ley de concursos", ed. 1.991, pág. 346; Fassi y otro, "Concursos y quiebras", 5ta. edición, pág. 151, punto 4). Es que la circunstancia de que se presuma que un deudor no aceptaría la propuesta, ya sea porque no le resulta conveniente, en razón de la imposición de una norma o por cualquier otro motivo, no habilita a excluirlo del cómputo legal y lo que se debería hacer es adecuar la propuesta o, a lo sumo, si es necesario para la formación de la mayoría y se cumplen con los requisitos exigidos, se podría formar una categoría distinta".(SIC 115/02, 59/05, C.A.N.E., Sala A). Por su parte, la Sala B de la Cámara de Apelaciones con asiento en la ciudad de Trelew señaló: "El art. 45 de la Ley Concursal excluye del cómputo de votos en el concurso preventivo, al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios, cuyos créditos pudieron ser declarados verificados o admisible. Las opiniones doctrinarias al respecto se encuentran divididas, hasta el fallo "Del Atlántico S.A. c/ Cardet S.A." (L.L. 1979-B-636) y con posterioridad aún, se sostuvo que la prohibición de dicho artículo es taxativa, y su extensión a otros casos debe ser restrictiva (Rivera, Roitman y Vítolo, Ley de concursos y quiebras, Rubinzal Culzoni, 2000, T. I, p. 314, nº 3; Amadeo y otro, Ley de Concurso, ed. 1991, p. 346; Fassi y otro, Concursos y Quiebras, 5° Edición, p. 151, punto 4). A su vez, otros autores con más insistencia a partir de dicho fallo, sostienen que tal regulación no es taxativa al menos en sentido puro y que cabe interpretar los casos que se presenten a la luz de la finalidad del precepto. Nótese que inclusive la doctrina que cita el apelante, en la postura más amplia, sostiene que a los fines de la exclusión , es necesario que el concursado acredite en un tiempo prudencial el acogimiento al plan respectivo, anoticiando tal hecho en el proceso concursal, y demostrar haber cumplido con el plan de facilidades acogido, circunstancias éstas que no fueron siquiera invocadas en el sub judice (v. Alegría, Héctor, La relación Fisco-Concurso -con especial referencia a la exclusión de voto del fisco en el acuerdo preventivo, en LL, 2002-E-648).Ciertamente el referido art. 45 de la ley 24.522 fija exclusiones en virtud de que por su particular vinculación con el concursado, persona física o sociedad se presume que están constreñidos a dar la conformidad con el acuerdo propuesto y aquí, por el contrario, lo central de la argumentación de la concursada es que, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Resolución General nº 970/01 de la AFIP, dicho ente se negaría a prestar su acuerdo con la propuesta del acreedor. La circunstancia de que se presuma que un acreedor no aceptaría la propuesta, sea porque no le resulta conveniente o en razón de la imposición de una norma, o cualquier otro motivo, no habilita a excluirlo del cómputo legal. Por lo tanto, no es de aplicación al caso el art. 45 LCQ, que no prevé la exclusión alegada por la concursada, por lo que habrá de confirmarse la resolución apelada" (SIC 206/04, C.A.N.E., Sala B).-
La Dra. Silvina Abalos señala que la jurisprudencia nacional ha resuelto en un supuesto en el que el concursado había manifestado su voluntad de someterse al plan de pagos de la RG 970/01- en virtud de las facultades del art. 42 LCQ, previamente a que el Juez todavía dicte resolución fijando definitivamente las categorías. Señala la autora que en casos como el sub examine en los que el deudor no ha categorizado de modo voluntario y especial a la AFIP, no corresponde provocar su exclusión del elenco de acreedores llamados a integrar la doble mayoría del art. 45, LCQ, sino en disponer su categorización ex oficio. (5)
En relación a la oportunidad para resolver sobre la exclusión de votos advierte María Silvina Abalos que en principio hay dos posturas:
a) si bien lo preferible sería “en ocasión de dictar la sentencia del art. 36, LCQ, a fin de evitar la promoción de incidentes ulteriores que dilatan el procedimiento (conf. Otaegui, J., Voto concordatario: desplazamiento, vía y oportunidad procesal, en AA.VV., "El voto en las sociedades comerciales y los concursos", Instituto Argentino de Derecho Comercial, Buenos Aires, 2007, p. 186), lo cierto es que la ley no marca un límite expreso para postular la exclusión, lo que permite afirmar la posibilidad de examinar la cuestión inclusive con posterioridad al dictado de la resolución del art. 42, LCQ, ya que en caso contrario podría arribarse a un acuerdo con mayorías alcanzadas con acreedores privados de poder prestar válida conformidad (conf. Vázquez, G. y Villoldo, M., Sobre los sujetos impedidos de pronunciarse con respecto a una propuesta concursal (con especial consideración de quién, cómo y dónde articular la cuestión), en AA.VV., "El voto en las sociedades comerciales y los concursos", Instituto Argentino de Derecho Comercial, Buenos Aires, 2007, p. 251, espec. p. 269), en contradicción con normas cuya problemática remite al orden público (conf. Argeri, S., La quiebra y demás procesos concursales, La Plata, 1972, t. 2, p. 343)”.( Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D. FARJAT, Carlos s/Conc. Prev.”. Fecha: 14/11/2007. LA LEY 2008-B, 182) y
b).-ALEGRIA en su trabajo publicado en LA LEY 2002-E, 648 cita fallos que denegaron la exclusión , en muchos de ellos porque ya se había concluido y había quedado firme la decisión judicial fijando definitivamente las categorías de los acreedores ( ver nota 58).-
Cecilia Morach señala que el tema a analizar requiere de parte del profesional que lleva el concurso el tener una estrategia pensada al respecto. Manifiesta la autora, en relación a si es posible excluir del cómputo de las mayorías a sujetos no mencionados en el art. 45 3er. Párrafo LCQ, podemos distinguir las siguientes posturas:
1).-Para doctrinarios tales como Quintana Ferreira, Argeri, Heredia, Fassi-Gebhardt y Grispo, la solución es negativa en tanto la enumeración contenida en el art. 45 tercer párrafo es taxativa y como tal, contiene un numerus clausus (VAISER, Lidia. “Sobre la exclusión de voto de los acreedores concursales” LL 2004-F-184).-
2).-La doctrina y la jurisprudencia han admitido al llamado acreedor competidor u hostil ( CNCom., sala A, “Supercanal Holding” LA LEY, 2001-C, 986; CNCom.Sala C 27-12-02 “Equi-pos y controles p/Conc. Prev.” LL 2003-C-720; 16 JNCom No.16. “Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión”.7/3/2006. LL 2006-C, 367; Junyent Bas y Molina Sandoval, Facultades del juez concursal, Córdoba, Ed. Advocatus, 2004, p. 209 y ss.).
Ahora bien, respecto al crédito fiscal y concretamente la AFIP también existen diversos criterios:
a) En el fallo "Inflight", comentado por el Dr. Hector Alegría (La ley, Suplemento de concursos y quiebras, p.8/9; ) se aceptó la exclusión de la AFIP en el cómputo del acuerdo, con fundamento en la imposibilidad de tratar a este esquivo acreedor. Es así que el concursado en casos similares deberá proceder en forma parecida a la ordenada por el juez, es decir, acreditar en un tiempo prudencial el acogimiento al plan respectivo; también debe concluirse que el incumplimiento denunciado por el Fisco de los planes respectivos podría habilitar la petición de quiebra por este acreedor; el deudor que hubiera anunciado su acogimiento a las normas reglamentarias (en el caso R.G. 970/01 AFIP) no podrá después invocar el acuerdo preventivo obtenido con los demás acreedores quirografarios, para oponerlo al Fisco en cuan-to a los créditos de ese rango verificados en el concurso, deberá estar al plan específico de la resolución…”(ALEGRIA , Héctor, LL 2002 E-648 y ss).
En otros lo excluyeron porque la concursada se había acogido a planes específicos que habían sido aceptados por el organismo fiscal y se estaban cumpliendo.
b) En algunos pronunciamientos sobre la base de la firmeza de la resolución judicial que fija definitivamente las categorías denegaron la exclusión del organismo fiscal (ALEGRIA Héctor. “La relación fisco-concurso, con especial referencia a la exclusión de voto del fisco en el acuerdo preventivo”. LL 2002-E-659 nota 58).
Sostiene la Dra. Abalos que en la Provincia de Mendoza, se han registrado sólo algunos antecedentes:
1).-Juzgado de Procesos Universales y Concursos No.3, Autos Nº 13.199-“Morgani, Oscar Pedro p/Concurso Preventivo”, de fecha 14/4/2008, la Magistrada rechazó el pedido de exclusión del crédito de la AFIP sosteniendo que “La exclusión de voto de algún acreedor, y en tanto se trate de un supuesto no contemplado legalmente ……, debe ser usada con suma prudencia, en tanto lo que realmente pretende la concursada a través de la exclusión de voto de la AFIP, no sólo es impedir el ejercicio de los derechos políticos del acreedor, sino que avanza sobre sus derechos económicos pretendiendo imponerle el acuerdo con los acreedores quirografarios comunes. Sólo podría admitirse la exclusión de los organismos fiscales, declarando inoponible a su respecto el acuerdo celebrado por el concursado con el resto de sus acreedores.Llegándose por esta vía a la misma conclusión que por la de la vía de la categorización separada, en orden a la necesidad de contar con una forma de pago diferenciada para los organismos fiscales….Compatibilizar la exclusión de voto con la oponibilidad del acuerdo, no es posible sin una disposición legal que así lo imponga.”
2).-SCJMza., Autos N° 82.409- “Artes Gráficas Melfa S.A. en j° 8.093 Artes Gráficas Melfa S.A. p/ Conc. Prev. s/ Cas”, de fecha 1/7/2005, sin bien no se pronunció sobre la exclusión del crédito de la AFIP, por haber llegado al convencimiento que igualmente no se lograron las mayorías requeridas porque se acompañaron tardíamente otros créditos distintos a los del ente recaudador, entendió que “…ante circunstancias excepcionales y mediante un uso prudente de tal posibilidad, el juez puede excluir del cómputo aquellos acreedores que no figuren dentro del limitado marco del art. 45 recurriendo a una integración normativa y a los principios y fundamentos de la propia LC”
3).-.Cám.2da.Apel.Civ.Com.yMinas- “Morgani, Oscar Pedro”. Fecha 4/7/2008. LL Gran Cuyo 2008 (octubre), 899, sostuvo por voto mayoritario que resulta apelable la sentencia que rechazó la solicitud de exclusión de voto formulada por el concursado respecto de la Administración Federal de Ingresos Públicos, pues, tratándose de un supuesto de exclusión por manifestarse como conformidades contrarias al interés público, la doble instancia no puede abroquelarse en una fórmula genérica del legislador como la establecida en el art. 273 inc. 3 de la Ley de Concursos y Quiebras (Adla, LV-D, 4381), ante la imposibilidad de éste de contemplar casos particulares; como asimismo en virtud de los efectos que la inclusión o exclusión del referido derecho puede causar en el proceso. Todavía no existe pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión.
Cecilia Morach señala que, en la mayoría de las resoluciones judiciales dictadas sobre esta temática por la Cámara Nacional en lo Comercial es posible advertir una tendencia en la que puede percibirse que surgen dos puntos a evaluar en orden a decidir la exclusión de voto de un acreedor, cuales son, por un lado, el derecho del acreedor de no aprobar la propuesta (derecho de voto) vs. el derecho del concursado de solicitar la exclusión del acreedor que ejerce un uso abusivo de ese derecho, denominado "acreedor hostil" y que al negar abusivamente su conformidad, provoca la quiebra del deudor. En algunos fallos se hace necesario demostrar que la obtención del dividendo falencial sería menos beneficioso que lo que obtendría el acreedor del acuerdo homologado.
La mayoría de la jurisprudencia que ha decidido sobre la exclusión del denominado "acreedor hostil" ha invocado la normativa civil artículo 1071, 953, etc, no el art. 45 de la ley 24522, si bien aplicando sus efectos y argumentando que la intangibilidad del derecho de voto que se acuerda a los acreedores no puede convertirse en un derecho absoluto, inmune a toda limitación impuesta por el orden jurídico con miras a preservar la buena fe, la moral o el orden público, teniendo en miras además todos los intereses protegidos, no sólo de todos los acreedores, sino también del interés general de preservar la continuidad de la empresa. Me pareció interesante el argumento que establece que así como el acreedor puede plantear el abuso del concursado (art. 52.4 L.C.), principios vinculados a la igualdad ante la ley, deberían permitir plantear la abusivdad del acreedor (Unión Argentina de Rugby Asociación Civil s/ concurso preventivo). También se invoca la complejidad de las relaciones económicas actuales.
En cuanto a la situación de la AFIP comparto la postura que sostiene, siguiendo a Alegría que se trata de una categoría legal especial no explicitada en la ley de fondo, pero establecida en una norma particular para un caso determinado con procedimientos propios, por lo cual de no estar categorizada la AFIP en forma separada, se corre el riesgo de que las mismas condiciones sean exigidas por los restantes acreedores quirografarios. Por ello es que se ha dispuesto incluso la categorización ex oficio.
Entiende la autora que la situación de los créditos fiscales y en especial la de la AFIP, que en virtud de la Res. 970/01 no contempla facultades de negociación o transacción discrecionales para los funcionarios, obliga al concursado a categorizarlo en una categoría especial, en la cuál se le va a abonar el crédito conforme las condiciones previstas en la Resolución citada.
Y agrega que, en el supuesto que el concursado omitiere acordarle una especial categorización, quedando incluido con el resto de los créditos quirografarios, atento que la propuesta debe ser única para todos ellos, no quedaría otra que la contemplada en los términos de la Res. 970/01. Lo contrario, una propuesta para la AFIP, a tenor de la RES. 970/01 y otra para los restantes acreedores quirografarios, implicaría consumar un trato discriminatorio en el ámbito del proceso concursal típico.
Considero que en principio no cabe la exclusión del crédito de la AFIP a los términos del art. 45 de LCQ, dado que el concursado tiene en su poder una herramienta fundamental que es la otorgarle una categoría única a aquel.
Sin perjuicio de ello, a mi juicio no son incompatibles la exclusión del crédito de la AFIP y el acogimiento al plan de facilidades. Obtenida la primera, igualmente debe someter el deudor la porción quirografaria a la Res. 970. El organismo fiscal excluido por resolución judicial firme puede igualmente exigir del pago del capital declarado verificado o admisible conforme lo dispuesto por la RG 970.
Silvina Rapossi sostiene que la temática adquiere relevancia cuando el crédito quirografario de AFIP, por su importancia, puede complicar al concursado en la obtención de la mayoría necesaria exigida por la ley concursal para la obtención del acuerdo, ya que cuando ello no es así, se podría incluso imponer a la AFIP el acuerdo ofrecido a los demás acreedores quirografarios, respetando de ese modo la pars condito creditorum.
Sin lugar a dudas, si el concursado quiere evitar problemas debería categorizar el crédito de la AFIP en forma separada para, de ese modo, adhiriendo a la RG 970, evitarse inconvenientes. Ello, en razón de que el régimen citado tiene pautas propias que no necesariamente serán las que se van a proponer al resto de los acreedores. Como bien expone el profesor Alegría, se trata de una categoría legal especial, si bien no establecida por la ley de fondo sino impuesta por otra normativa. Comparte las apreciaciones relativas a la incoherencia entre el artículo 32 de la ley 11683 y la RG 970. Sin embargo, en el estado actual creo que el éxito de plantear algún tipo de nulidad al respecto en sede judicial sería baja, en virtud del interés fiscal fuertemente protegido de este acreedor público. Por ello, algunos fallos que se han expedido sobre la exclusión del Fisco del cómputo de las mayorías necesarias para aceptar el acuerdo (ej. fallo Inflight S.A.) , lo hicieron porque el concursado ya se había acogido al plan de facilidades de pago, no habiendo por ende perjuicio para el Fisco. No se puede hablar de un interés contrario en el Fisco, sino de un acreedor especial que se le ha marcado por norma una sola solución posible para no rechazar la propuesta del deudor concursado, que no es otra que adherir a la RG 970, tratándose más que de un acreedor hostil, de un acreedor con cero grado de posibilidad de negociación. Para evitar el planteo de la exclusión, la solución actual más eficaz para el deudor es categorizar aparte al Fisco. Tengamos presente además, que si el concursado no categorizara por separado al Fisco y adhiriera a la RG 970, se violaría la pars conditio si no ofreciera al resto de los acreedores quirografarios las mismas condiciones.
Por otro lado, entiendo que los casos de exclusión a que hace referencia el actual artículo 45 de la ley 24522 tienen por finalidad evitar el voto favorable a la propuesta del concursado por complacencia, y no a otro tipo de casos como ser el de los llamados acreedores hostiles, como sería el caso del acreedor cuando el mismo integra una maniobra de competencia desleal, casos en los que es aplicable la figura del abuso de derecho, 1071 CC, abuso del acreedor, cuando arbitrariamente niega su voto produciendo un perjuicio al resto de los acreedores ya que en la quiebra nada cobrarán posiblemente. Es por ello que entiendo que debería legislarse más claramente al respecto, para evitar perjuicios a los intereses protegidos por la ley concursal y planteos judiciales que, al no basarse en una norma clara determinada, corren el riesgo de no tener éxito con la nefasta consecuencia para el interés del concurso y la conservación de la empresa. Me pareció una solución muy ingeniosa, aunque sólo puede darse en aquellos supuestos en que el Juez no hubiere dictado la resolución del art. 42 LCQ.
La alternativa planteada que prevé una categorización ex oficio y ex post se está imponiendo en los tribunales nacionales.
Es que la cuestión ameritaba una intervención judicial concreta. El riesgo de que las condiciones impuestas por la AFIP mediante la resolución 970 siempre existe. Si la propuesta destinada a los acreedores quirografarios prevé una quita del 60%, concepto –el de la quita- no aceptado por la normativa fiscal podría alguien pensar, con cierto válido fundamento, que las condiciones a las que el deudor se somete respecto de los fiscales le resultan extensivas a los demás acreedores, operando como una suerte de propuesta mejorada. Pareciera que las alternativas antitéticas son: excluir o crear una categoría de acreedores fiscales diferente a la del resto de los quirografarios.
En todo caso, volvemos al interrogante inicial: ¿cuándo plantear la exclusión? Entiendo que habría que plantearlo antes del vencimiento del plazo para categorizar –art. 41 LCQ- , puesto que una vez que el juez competente resuelve la propuesta pergeñada por el deudor concursado, estamos en condiciones de determinar quienes son los acreedores a los que deberá dirigirle la propuesta, que no son otros que aquellos que conforman el elenco del capital computable.
Sin embargo, en los juzgados no hay unanimidad de criterios. Algunos sostienen que como requisito previo para obtener la exclusión se debe haber presentado el acogimiento al plan de facilidades. Parece contradictorio porque si el Plan de Facilidades es aceptado ello determinará que el organismo fiscal otorgue la conformidad. Y una vez obtenida, el concursado debería prescindir de ella, solicitando la exclusión del cómputo de las mayorías. Esta solución se impondría, conforme el criterio de quienes postulan esta posición, por el hecho de que permitiría verificar de manera expresa la voluntad del concursado de cumplir con las obligaciones fiscales por parte del concursado.
Por otro lado, se está gestando una tendencia jurisprudencial que prevé la una categorización ex oficio y ex post. Es decir, que son los jueces los que crean una categoría especial, no formulada por el concursado, una vez que ya se encontraba firme la sentencia de categorización y con el objeto de resolver la incidencia planteado por la exclusión.
Esta tendencia que prevé la creación de categorías por el juez, desplazando de ese lugar al deudor que es quien goza, por imperio legal, de esa facultad, tiene cierta raigambre y comenzó a perfilarse con precedentes como Koch Polito y Correo Argentino.
En cuanto a la demora en la que podría incurrir la administración, hay un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que concibe la posibilidad de prolongar el plazo del período de exclusividad, más allá de los límites legales, como consecuencia de las demoras imputables a la Administración. Así, se ha resuelto que: “ no corresponde la exclusión de la AFIP del cómputo de las mayorías regulado por la ley 24522: 45, solicitada por la concursada con fundamento en que solicitaría el plan de pagos establecido por resolución general AFIP 970/01 y que esta resolución subordina el acceso al plan de pagos a la previa obtención de una sentencia homologatoria de la propuesta de acuerdo preventivo, lo que produce un circulo vicioso, pues no está en condiciones de obtener la conformidad de la AFIP dentro del periodo de exclusividad, dificultándose la obtención de las mayorías exigidas por la lc: 45; toda vez que, la referida resolución, lo único que establece son las pautas que debe reunir la propuesta de acuerdo de pago de los creditos fiscales de carácter quirografario, detallando la forma instrumental en que el concursado debe obtener la conformidad de aquel organismo durante el periodo de exclusividad a los fines de lograr las referidas mayorías; además, si la concursada tuviere dificultades para lograr la conformidad de la AFIP derivada de irrazonables demoras administrativas en las que el organismo fiscal pudiera incurrir, podrá solicitar y el juez disponer la pertinente prórroga del periodo de exclusividad" [1] .
Nancy González entiende que, a las luces de una correcta hermenéutica, existen algunas normas no completamente concordantes entre la legislación concursal y la fiscal.
Nos ocupa el tema de la exclusión o no del Acreedor Fiscal en el cómputo de las mayorías para la determinación del Pasivo Concursal.
Ante la vigencia de la RG 970 nos encontramos ante un problema de tipo fáctico, cual es la imposibilidad de comparar las acreencias quirografarias del Fisco con las de los demás acreedores.
La fuerza "legislativa" que posee el ente fiscal nos lleva a considerar a este acreedor con una distinción importante; nos lleva a decir que un crédito "quirografario fiscal" no es lo mismo que un crédito quirografario en sentido lato.
Parece, entonces, que una vía de solución sería la "clasificación" del acreedor fiscal en grupo distintivo. De esta manera, quedando el crédito fiscal separado del resto, en una categoría única, no se presenta la imposibilidad de comparar el tratamiento.
Solución que me parece estamos cuasi-obligados, debido a la imposición que surge de la RG 970.
Cierto es que de la normativa concursal surge que los motivos de exclusión se centran en la idea de evitar la posible connivencia (voto complaciente) entre el deudor y el acreedor. Pero también es no menos cierto que pueden existir acreedores cuyo interés en el proceso concursal de su deudor sea precisamente la acción inversa. Aunque la legislación sólo se refiere al primer caso, existe, tanto doctrina como jurisprudencia, que protegen al deudor en el segundo caso.
Sin embargo sería factible analizar si esta actitud "hostil" del acreedor cumple con los requisitos necesarios para plantear la figura del abuso del derecho previsto en el Art. 1071 del C.C.
En resumen ,
1) Si se pide la exclusión del acreedor fiscal, la porción de la deuda quirografaria debe estar al acuerdo aplicado al resto de acreedores de la misma categoría. Y, en cuanto a la parte privilegiada, a lo dispuesto por el art. 57 LCQ.
2) El organismo fiscal no podría exigir el pago del 100% de su vrédito, en tanto y en cuanto el deudor no se haya acogido al régimen particularísimo de la RG 970, y, además, haya habido una exclusión.
De todas maneras, a la luz de lo expuesto anteriormente, creo que estos interrogantes no se plantean cuando se decide "clasificar" al acreedor fiscal en forma separada.
Oscar Machado sostiene el estudio y las estrategias propuestas para abordar el tratamiento a determinados tipos de acreedores (definidos como acreedor hostil) a los efectos de las regulaciones del art. 45, es un tema de interés prioritario en la estrategia concursal, sin duda ilustrativos las distintas propuestas analizadas como la categorización por separados de estos acreedores para poder darle un trato diferenciado impuesto por sus propia reglamentación sin que arrastren a su propuesta a los demás acreedores hasta la posibilidad de plantear y obtener la exclusión en atención a que tienen un status supra concursal, parecen como propuestas plausibles y adecuadas, considero sin embargo que en el caso del acreedor impositivo y en busca de los objetivos buscados se hace analizar otros aspectos también atendibles.
Atención especial para estos acreedores durante el proceso de verificación del artículo 32 , y una esmerada atención y utilización del período de observación del articulo 34, con la estructura impugnatoria, incorporada por la ley 24522, Se aprecia que en el caso concreto y más allá de la postura dogmática que se adopte, la A.F.I.P., puede ser titular de un decisorio con carácter de cosa juzgada material en un procedimiento de determinación de oficio, pero o por resultar exorbitante a las reglas del proceso concursal o, pero debe no sólo pedir la verificación de su crédito, sino que también puede ser sometida a indagaciones y controles del proceso de insinuación, en paridad de condiciones con los demás pretendientes, pues, caso contrario, puede no admitirse la verificación de su crédito.
Hay Créditos que normalmente peticiona la AFIP que deben s