Condenaron a Yahoo y a Google a indemnizar por daño moral a una ex integrante del grupo Bandana porque sus buscadores direccionaban a páginas pornográficas al buscar el nombre de la artista.
Sensación de justicia. La damnificada pidió 200.000 y obtuvo 100.000. Pidió por daño moral y material, y sólo se aceptó el daño moral. Se trata en apariencia de una salida reparadora y equitativa. No recibió todo lo que pidió. Fue perjudicada y fue indemnizada por ello. Colorín colorado, este cuento ha terminado.
Como apoyatura argumentativa de lo que decide en su fallo la jueza explica: “surge palmario… que efectivamente a través de los buscadores en cuestión podía accederse a imágenes de Virginia Da Cunha, en páginas de las características que provocan su reclamo” y así, ya desde el principio, evita el análisis del fondo de la cuestión.
No hay duda de que la cantante sufrió un daño y que ese daño debe ser reparado. ¿Pero por quién? Los textos, las imágenes, los meta tags de las páginas cuestionadas no se hacen solos, los hace alguien, que no son ni Yahoo ni Google ni los programadores que generan los algoritmos de búsqueda. ¿Alguien fue contra estas personas? Seguramente no, o bien porque son más difíciles de encontrar, que Google o Yahoo que son empresas solventes con domicilio constituido; o bien porque no son lo suficientemente responsables como para pagar la indemnización pretendida. Cómo no puedo o no quiero ir contra el que produjo la conducta dañosa, me la agarro con el mensajero que total tiene espaldas para bancarlo. No voy a demandar a un seco que encima no se ni quien es y para peor tiene registrado el dominio del sitio en las Islas Tubalú.
Google y Yahoo pasaron a ser los responsables universales de la información. Si es así, el fallo de la jueza Simari, por más buenas intenciones que tenga, afecta a la libertad de expresión y ese es un tema que la jueza tenía que haber puesto por encima de todo en este episodio. Esto no quiere decir que la libertad de prensa sea ilimitada ni deba ser ejercida sin responsabilidad. Podía haber ordenado que se suprimieran los links dañinos (como lo hizo), podía haber ordenado a los buscadores implementar métodos de denuncia de abuso que permitieran gestionar las remociones en forma rápida, clara y simple (ambos sitios lo tienen, pero extrañamente el perito informático no los halló y no lo informó a la jueza), podía haber recomendado ir contra los autores del daño, y podía ordenar astreintes si los buscadores no cumplían con estas órdenes.
Sin embargo, con este fallo, la Justicia quiere obligar a los buscadores a ser un censor universal de todo lo que la gente sube a sus respectivas páginas. ¿Y las calumnias e injurias que circulan por tantísimos sitios de Internet? Que tal abogado compró su título, que tal político es corrupto, que ese es un marido infiel y este otro metió la mano en la lata… todos esos daños, que cualquiera puede encontrar poniendo el nombre de una persona en un buscador, ¿son responsabilidad del buscador?, con este fallo la jueza Simari dice que sí. Imagínense las consecuencias de un tsunami de demandas imposible de parar. Un consejo: aproveche los buscadores ahora antes de que cierren.
Vayamos aún más lejos y veamos que curro podría fabricarse con algo así. Si cualquiera de esas estrellitas con aire de notoriedad que pululan por los canales de TV, quisiera conseguir plata fácil, solamente debería subir su imagen a estos sitios anónimos auto injuriándose y después puede salir corriendo a demandar a Yahoo y a Google. Una nueva industria del juicio con garantía de indemnnización segura.
La complejidad del tema es tan enorme, que ni China, con su política de de cerrojo informativo, pudo parar que se filtrara contenido “inconveniente” para el régimen, ni siquiera con la colaboración de los mismos buscadores. Internet está vivo, es imposible controlarlo con fallos judiciales.
Pretender que Google y Yahoo controlen los contenidos de todos los sitios que indexan es equivalente a intentar contar cuántos peces hay en el océano. Seguramente son millones y además, para complejizar aún más la cuestión, la cifra cambia constantemente. Cada minuto nacen, mueren y se modifican millones de sitios web.
Si bien el tema de la ex Bandana es de simple apreciación y comprartible -su reclamo es obviamente justo- qué pasa con daños de apreciación más sutil. ¿Vamos a poner a empleados de una empresa privada a decidir qué va y qué no va? Si yo veo algo inconveniente en televisión serguramente no podré demandar a Sony, Philips o Panasonic como fabricantes del televisor, ni tampoco a la compañía de cable que permitió que esos contenidos llegaran a los televidentes.
El sistema desarrolla sus propios anticuerpos. En materia de derechos de propiedad intelectual, donde está a la orden del día que muchos roban lo que escribieron otros sin citar su fuente (entre paréntisis Google y Yahoo también serían responsables por esos textos ilegales), ha surgido un sitio que permite ver si a párrafo completo el texto reconoce una fuente distinta al que lo ofrece. Gran invento que ayuda a profesores que podrán ahora chequear monografías de alumnos. Pero serán aquellos quienes se ocupen de determinar si un texto está o no copiado –con la ayuda de una herramienta- y no un buscador que debería chequear, revisar y analizar millones y millones de páginas web, que van cambiando y actualizándose en forma diaria.
Claramente la jueza admite que ha decidido matar al mensajero:
"es sabido que la complejididad de internet facilita el anonimato del emisor del mensaje por lo que la cuestión es establecer cómo y cuándo responden los intermediarios de la red. Por tal razón se ha dicho que las reglas individualistas de la responsabilidad no darían respuesta a la realidad de los problemas que se presentan a partir de la red mundial (López Herrera, Teoría Gral. de la Responsabilidad)."
La jueza coincide con el autor de la cita que utiliza, como es difícil encontrar al emisor del mensaje dañoso, deben responder los intermediarios de la red.
Si advirtió que en su configuración los sitios encierran un daño potencial para la afectación indeterminada de derechos, si entiende que el algoritmo es un disparador impredecible de injurias, y de todo tipo de conductas antijurídicas expresadas a través del lenguaje o la imagen, ¿por que no ordenó la clausura de los buscadores? Tal vez porque advirtió de la ridiculez de la medida. ¿Pero qué diferencia hay en su poder sancionatorio? Clausurar y multar son sanciones cuya naturaleza jurídica es idéntica. Una es más grave que la otra, pero ambas persiguen como fin el cese de la conducta dañosa y que no se vuelva a incurrir en ella.
Con este fallo a Yahoo y a Google se los puede hacer responsables por todo lo que uno encuentre por su intermedio. No los habrá clausurado hoy, pero si todos lo días se les aplican multas, el final es cantado. Por eso el fallo de la jueza Virginia Simari, aún sin proponérselo, hiere de muerte a la libertad de expresión.
Como dice correctamente el fallo con asesoramiento de un perito informático “es posible, establecer filtros estáticos que no permitan indexar sitios que vinculen a determinadas palabras con contenidos pornográficos, eróticos o sexuales y establecer otros que no permitan indexar imágenes de determinadas personas; ello tendría una precisión que estaría dada por la de aquella con la que se definan los filtros”.
Hipotéticamente los buscadores no tienen más que aplicar filtros para evitar seguir dañando ¿Pero cuántos seres humanos habitan el planeta tierra? Deberían entonces Yahoo y Google ingresar en sus algoritmos instrucciones para que nunca pueda vincularse la palabra sexo con Alicia Pérez, Rosa Gómez, Laura Gutiérrez, Lucía Sánchez, Paula Martínez, Teresa Fernández, Emilia González….. (y los miles de millones de nombres posibles). Además ¿cuántas palabras hay vinculadas con el sexo? Algunas decenas, como mínimo, cientos si pensamos en esas mismas palabras en distintos idiomas.
Para peor el sexo no es el único problema. Además de tildar a una persona de prostituta (con sus respectivos sinónimos o cuasi sinónimos, eufemismos y variantes: puta, escort, acompañante, masajista, yiro, gato, etc.) podría también injuriarla y difamarla diciendo que es ladrona, asesina, delincuente, corrupta, estafadora, homicida, boluda, tarada, estúpida y santísimas cosas más. ¿Los programadores de Google y Yahoo deberían entonces hacer que todas estas palabras no se puedan buscar? ¿O hacer que ninguna de estas palabras pueda vincularse con ningún nombre propio? (que ya vimos que son tantos como habitantes hay en el mundo). ¿Debemos exigirles a los programadores que sus programas distingan entre el bien y el mal?
Necesitamos que diseñen censores computarizados a los que no se pueda burlar. Programas que puedan distinguir entre cuando pongo “gato” y me refiero a un felino o cuando pongo “gato” y me refiero a una prostituta. También deben poder distinguir, si esa persona es efectivamente una prostituta que trabaja voluntariamente como tal o si se trata de una difamación de un tercero y es mentira que la aludida ejerza el oficio más antiguo del mundo.
Según opina la jueza, los algoritmos de los programadores de los buscadores deberían poder hacer todos estos distingos, automáticamente y sin errores. Evidentemente jamás se puso a pensar en la posibilidad de lo exigido. Se ampara en un deber ser de viabilidad hipotética. Pero basta un poco de sentido común para darse cuenta de que situaciones como las que le pasaron a Da Cunha, son imposibles de prevenir para todo el universo de posibles damnificados.
En la riqueza de Yahoo y Google está su propio talón de Aquiles. No hay herramienta más fértil que el castigo económico amparado en interpretaciones legales, para matar la innovación.
La Justicia civil no se lleva bien con Internet
Según explica el fallo “está claro que aún cuando en la actividad desplegada por los buscadores no media intervención humana por tratarse de procesos automatizados, no puede desligarse al titular de las consecuencias que generen sus diseños.”
¿Si alguien que maneja un vehículo atropella a un peatón y lo mata, debe responsabilizarse al fabricante del automotor? ¿Y a la concesionaria? Si la persona manejaba con exceso de alcohol en sangre, ¿demando también a la bodega que produjo el vino? ¿Y al restaurant o supermercado que lo vendió? ¿Y a la tarjeta de crédito con la que el hombre pagó? De paso demandemos también al empleador del conductor que con los sueldos que le abonó le permitió que comprara el auto, la nafta y el vino. Pero no dejemos afuera ni a Google ni a Yahoo, que gracias a sus algoritmos infernales le permitieron al homicida elegir en internet qué auto comprar o elegir qué marca de vino tomar.
El paralelismo hecho es disparatado y jocoso. Ningún abogado le recomendaría a su cliente demandar a todas estas empresas involucradas de alguna forma u otra en un accidente automovilístico. Sin embargo con internet la cosa no les resulta tan clara.
Amparados en la supuesta novedad del tema (que ya no es tal), justificados por la falta de legislación específica y fruto de la falta de capacitación en nuevas tecnologías de jueces, camaristas, abogados y demás actores de este tipo de litigios; están apareciendo fallos con consecuencias disparatadas. Lo grave de esto es que los lineamientos de los fallos responden al más anquilosado manual de la ortodoxia civilista. Con criterios que son compartidos desde el primer audiencista hasta el más encumbrado camarista de ese fuero.
La regla de tres simple a la que está acostumbrada la Justicia civil, es demasiado simple, y no da cuenta de las complejidades de algunos temas.
El asunto merece un análisis a fondo porque los jueces están para resolver con sentido común sobre temas que aún no figuran en los libros o sobre los que aún el legislador no se interesó. Por eso ser juez no es solamente para declamar, citando doctrina y estructuras de pensamiento añejamente aceptados. Sino para escarbar el derecho, como lo merecen las nuevas tecnologías.
La obligación de los jueces es capacitarse. No basta con ampararse en lo novedoso del tema. Internet existe desde 1969 (hace 40 años) y el servicio web desde 1990 (hace 19 años), así que al asunto de novedoso ya le va quedando poco.
La jueza Simari ganó su cargo pasando todas las pruebas que se le exigen a los nuevos jueces luego de la creación del Consejo de la Magistratura: concurso de antecedentes y oposición, selección por el Poder Ejecutivo, la entrevista en el Senado. Cuando asumió la jueza, internet ya existía. No se trata de un tema nuevo.
No lo sabemos con certeza, pero es muy posible que en los exámenes para ser juez civil se hable más del guardabarros del embistente o del baúl del embestido que de las herramientas necesarias para entender cabalmente temas sobre los futuros magistrados que van a tener que fallar a lo largo de su carrera profesional.
Se dice de mi…
Mientras tanto el Consejo de la Magistratura, en vez de preocuparse en que los jueces actuales y futuros, estén a la altura de los desafíos que las nuevas tecnologías imponen para que sean juzgadores eficientes, no paran de mirarse el ombligo, paveando en reuniones “secretas” para ver cómo responden a las cosas que se dicen de ellos.
La sentencia de Virginia Simari podría haber sido suscripta por la mayoría de los jueces civiles de la Capital Federal. Emerge con la lógica propia del estándar del sistema. La decisión tiene el formato de lo esperado, ese es el problema.