Albert Einstein
Introducción
Me propongo en el presente trabajo abordar un tema de indudable actualidad, asi como de carácter polémico en función de los derechos en conflicto.
El tema en cuestión, es la extracción compulsiva de sangre tal como ha sido introducida en el proyecto de ley del Poder Ejecutivo Nacional que “en defensa del derecho a la identidad” establece los procedimientos necesarios para la obtención coactiva de Acido Desoxirribonucléico (ADN) obtuvo media sanción en la Cámara de Diputados (1) y finalmente el dia 19 de Noviembre último ha sido sancionado como ley por el Senado de la Nación.
Si bien se han escrito ultimamente varios ensayos(2) que enfocan el asunto se lo ha abordado desde una perspectiva que, en mi humilde opinión, no es totalmente abarcativa de la profundidad del conflicto de derechos implicado.aún advirtiendo ex ante lo problemático del mismo. En mérito a la brevedad, consignaré, en el desarrollo, suscintamente las opiniones vertidas ya sea doctrinaria cuanto jurisprudencialmente para intentar en la etapa de las conclusiones expresar mi ponderación personal sobre el particular.
Desarrollo
En principio es necesario que definamos qué se entiende por derecho a la identidad y quien es el titular del mismo. Podríamos convenir que el contenido del derecho a la identidad se refiere al origen genético- biológico de una persona y su patrimonio cultural de la personalidad y el consiguiente desarrollo.. El derecho a la identidad, como enseña Bidart Campos, es un derecho personalísimo cuyo titular obviamente es la persona la cual elegirá su forma de vida respetándose la opción de cada uno al reconocimiento en su singularidad e identidad consigo mismo(3) En consecuencia la construcción de esa identidad es propia de la persona y a ella concierne.
En cuanto al derecho a la intimidad , mas que referirnos a un derecho deberíamos precisar el término a la libertad de intimidad que se proyecta en la facultad de la persona para disponer de un ámbito de inmunidad para sus acciones privadas que permite sustraer ellas a la injerencia del Estado y de los terceros estando exenta de la autoridad de los magistrados conforme prescribe nuesra Constitución Nacional.en el artículo 19.
Como decía la vieja, pero no menos sabia,doctrina acerca the right to be alone que luego fue receptado en Tratados Internacionales constitucionalizadas por el artículo 75. inc 22 de nuestra Constitución y que obviamente abarcan entre otros ítems la protección del cuerpo y la conciencia.
He delineado a grandes rasgos y muy sintéticamente, la conceptualización de los dos derechos que están implicados en esta cuestión y que como se observará aparecen confrontados, cuando por la naturaleza personalísima de los mismos, considero pueden compatibilizarse en la medida que se contemplen sin prejuicios la naturaleza de la problemática abordada.
Como reseñé en la Introducción, la extracción compulsiva de sangre ha sido analizada tanto doctrinaria cuanto jurisprudencialmente.
En efecto, Susana Cayuso en su artículo “La prueba compulsiva de sangre y los derechos y garantías constitucionales. Confrontación o armonía”(4) analiza el conflicto entre los derechos y la jurisprudencia habida al respecto.
Se sitúa el tema como un desafío de justicia constitucional, toda vez que se trata de dilucidar la coexistencia pacífica de los diversos derechos reconocidos, destacándose la necesidad de resolver la tensión entre ellos, acudiendo para ello a los principios de razonabilidad y legalidad. De los precedentes de la Corte Suprema de Justicia merecen destacarse el Caso Muller (5) en el cual se decidía la sumisión de un menor de edad, que no había sido imputado de acto antijurídico alguno, a la prueba de extracción compulsiva se decidió .::”Que si bien el proceso penal ofrece características propias, por la incidencia del interés de la sociedad en la investigación y castigo de los delitos, ese interés no justifica que para colectar pruebas incriminatorias pueda perpretarse un atentado a la integridad física de una persona que nos es imputada ni víctima del hecho de la causa “.
Distinto fue el criterio en el caso “H.G.S. y otro”(6) porque distintos eran los implicados ya que como los imputados resistieron la prueba hemática y eran quienes según la causa presuntos autores de los delitos que se investiga, la Corte consideró que …..”la negativa a la extracción de sangre no se dirige a proteger el derecho a disponer del propio cuerpo sino a obstaculizar una investigación criminal” Los que se negaban no eran en este caso el menor que es la víctima sino los imputados In re “Guarino Mirta Liliana”(7) se menciona el caso arrriba reseñado y se arriba a la conclusión que “la prueba ordenada aparece como el medio para poner pronta y eficaz solución a la situación del menor”.
Diversas son las circunstancias y también la decisión de nuestro máximo Tribunal, de los casos Ferretón(8) y Vázquez Ferra (9). Ambos casos tienen la similitud de someter a la decisión de la justicia el examen de la procedencia de una extracción compulsiva de sangre ordenadas en procesos en los cuales se investiga la sustracción y apropiación de menores durante la útima dictadura militar. El hecho que actúa como nexo entre ambos casos, es que la extracción compulsiva de sangre es solicitada a mayores de edad que a la fecha de dicho examen, no aceptan someterse voluntariamente a la medida.
En apretada síntesis la negativa de los adultos, que no han cometido ilícito alguno, para quien se le ordena la prueba compulsiva se basa en su derecho a la privacidad entendiendo por tal la intimidad corporal y personal y el derecho a la integridad física psíquica y moral.
El ámbito de la reserva protege a la persona frente a la acción y conocimiento de los demás. La integridad física está efectivamente invoucrada con la intimidad personal . Por mas que se considere, como lo reflexiona entre otros la Dra. Cayuso en su trabajo, que la extracción de sangre es una medida que la autora cataloga de leve, no deja de ser compulsiva y como tal, a mi criterio resulta irreconciliable con el artículo 19 de la Constitución Nacional .
Desde mi punto de vista, solo podrían encontrase razones justificativas fuera del sistema normativo expreso. Y en cuanto al ámbito de reserva que es basal en nuestro ordenamiento constitucional, prefiero ser restrictivo en cuanto a la búsqueda de razones por fuera de nuestra Constitución.
Una aproximación a la solución del dilema, es enfocar el asunto desde la óptica si estamos frente a un sujeto o un objeto de prueba. Si nos encontramos frente a un sujeto de prueba, observamos que la extracción compulsiva de sangre implica una perturbación en su derecho a la integridad física , psíquica y moral .
Por el contrario si despersonalizamos al sujeto y lo objetivamos se terminará “cosificando” entonces podremos validar el uso de su cuerpo aún contra su voluntad.
Es preciso recordar, tal como enseña Germán Bidart Campos (10) que en nuestro derecho público y mas precisamente en el derecho constitucional, la incompetencia es la regla y la competencia la excepción. En consecuencia la competencia solo será válida en tanto esté asignada con miras a su fin específico, No encuentro aquí una razón para validar una excepción al derecho a la intimidad.
Como he observado al principio del presente, la coexistencia pacífica de los derechos reconocidos constitucionalmente es uno de los desafíos derivados de la tensión en el ejercicio de los derechos y sus límites. En este estado, dada la situación presentada respecto de la extracción compulsiva de sangre, la pregunta que surge es cual es el límite de la averiguación de la verdad cuando se da como en este caso esa situación tensional.
Es aquí donde existe la necesidad de realizar un test de ponderación de constitucionalidad y para ello es aplicable la regla de la razonabilidad ha de ser la que dé respuesta a la relación medio-fin que se establece en este tipo de casos.
En concreto, es dable cuestionar si la persona en su integridad psico-física puede ser considerada un medio o es un fin en sí misma. Si la respuesta es que la persona no puede ser mediatizada y por su inalienabilidad es un fin en si misma y no un medio para los demás, la respuesta es que no puede haber una razón superior que convalide su avasallamiento. Si en demérito de este razonamiento se argumentase que esa razón superior reside en que el interés del Estado para averiguar la verdad prevalece sobre el derecho a la intimidad, la respuesta sería que el Estado solo cumple con su función si garantiza los derechos fundamentales.
En consecuencia, si se emplea la coacción estatal en contra del derecho reconocido en el artículo 19 de la Constitución Nacional se utilizaría un argumento autocontradictorio.
Justamente porque dicho artículo el que demarca el límite a la actividad del Estado en cuanto al principio de reserva reconocido constitucionalmente.
El tema a dilucidar se da mas que emblemáticamente, tal como se ha consignado en los precedentes jurisprudenciales, en el caso de mayores de edad que en el marco de un proceso penal en el cual no son imputados de ningún acto antijurídico, se niegan a ser forzados a aportar su cuerpo so pretexto de averiguar la verdad.
Considero que el límite de la acción judicial pasa en estos casos por la coacción personal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Gualteri Rugnone de Prieto(11) resuelto en el mes de Agosto del presente año el Tribunal consideró admisibles la obtención de muestras de las que puede obtenerse el ADN siempre que ya hayan sido desprendido del cuerpo por ejemplo pelos, restos en cepillos etc, con lo que no es necesaria ninguna coacción personal. Es decir se rechaza la extracción compulsiva de sangre a mayores de edad para obtener muestras genéticas, autorizándose solo aquellas que no involucren directamente a Emiliano y Guillermo Martínez Prieto.
De este fallo se deriva el proyecto de ley N°1242 entrado en la Mesa de Entrada de la Cámara de Diputados de la Nación el 11 de Septiembre de 2009 que obtuvo la media sanción de esa Cámara el 4 de Noviembre y finalmente fue sancionada por el Senado como ley el 19 de Noviembre de 2009.
En esta derivación se refiere al fallo precedentemente citado pero no respeta integralmente su doctrina. Esto es así desde que prevaliéndose de una redacción un tanto confusa, pues contrario sensu del fallo de nuestro máximo tribunal, comienza en sus considerandos convalidando la extracción compulsiva de sangre como método de prueba.
Concretamente dice en su exposición de motivos:…..” Como se deja expresamente sentado en el articulado la medida abarca todos los casos en que la obtención de ADN sea del imputado o de otra persona fuere necesaria para su identificación o para la constatación de circunstancias de importancia para la investigación. Específicamente, se establece que la medida será practicada del modo menos lesivo para la persona…..” Luego en el artículo 1° propone incorporar del artículo 218 bis en el Código Procesal Penal de la Nación en la redacción por lo menos resulta equívoca toda vez que estipula que para la extracción del ADN serán admisibles mínimas extracciones de sangre , saliva piel cabello u otras muestras biológicas a efectuarse según las reglas del saber médico.
Esta redacción si bien a continuación trata de atemperar lo estipulado cuando refiere a que la muestra será obtenida del modo menos lesivo para la persona está evidenciando la contradicción en que la norma proyectada incurre. Este intento de atenuar el carácter inquisitivo que tenía el Proyecto del Poder Ejecutivo, la Cámara de Diputados agregó que si la vícitma se opusiera a la realización de las medidas indicadas será el juez el que finalmente decidirá discrecionalmente si lo considerase conveniente y siempre que sea posible alcanzar con igual certeza con el resultado de la medida, podrá ordenar la obtención de ADN por medios distintos a la inspección corporal.
Esta modificación realizada en la Cámara de Diputados al proyecto del Ejecutivo fue la recogida por el Senado, pero no termina de resolver el problema por cuanto en la ultima ratio deja a criterio de cada juez la extracción compulsiva de sangre.
Ademas cuando se refiere a alcanzar con igual grado de certeza el resultado de la medida, se acerca mucho a la habilitación de la extracción aún cuando la persona se opusiere.
No se respeta el criterio de la Corte porque la misma ha dictaminado, como ya se ha consigando, que el Máximo Tribunal rechaza la extracción compulsiva de sangre a mayores de edad para obtener muestras genéticas.
Conclusión
La mera pretensión de un colorario conclusivo a un tema que conlleva semejante complejidad y trascendencia, supondría un acto cercano a una falta de humildad y de una deshonestidad intelectual de la cual no quiero pecar.
Lo expuesto supone la necesidad de un debate desapasionado en el sentido de evitar arumentos concebidos desde la inducción ex ante que de la deducción de un desarrollo argumentativo en el cual se arribe a opiniones sutantivamente justificadas aunque seguramente dispares atenta la naturaleza de la cuestión planteada.
No obstante ello, pretendo acercar algunas reflexiones sobre el tema. En cuanto al la ley sancionada merece las observaciones que en el desarrollo se han efectuado.
El díficil objetivo de equilibrar derechos que entran en colisión como los de identidad e intimidad .puede encontarse en los estándares que ha elaborado hasta el presente la Corte Suprema de Justicia de la Nación. También es dable indagar si realmente nos encontramos ante una colisión de derechos si es que se lo preguntamos a quienes son obligados a realizar un acto contra su voluntad. Realmente respetamos la identidad de dicho sujeto de derecho? Porque está claro que de no respetar su voluntad atentamos contra su dignidad. La pregunta que efectúo no es retórica, toda vez que cuando definimos identidad como reconocimiento en su singularidad como ha quedado explicado. En cuanto a la legislación promovida por el Poder Ejecutivo tiene la dificultad de no conciliar con el criterio emanado de la Corte La misma expresión del “modo menos lesivo” que se estipula en el artículo 218 bis encubre un fallido, que revela que sí existe una lesión. Y aquí es donde, a mi criterio, se vuelve a plantear si es legítimo que el Estado utilice un método coactivo avasallando el derecho de intimidad y si realmente este es un modo de respetar la identidad.
Tan es así que la propia Senadora del Partido Justicialista Sonia Escudero que votó a favor de la ley sancionada acaba Noviembre de publicar en el sitio www.elDial.com el Viernes 20 de Noviembre un comentario a la ley que intitula” Derecho a la verdad vs. Derecho a la Intimidad” en el cual refiere que el “Congreso acaba de sancionar una modificación al Código de Procedimiento Penal de la Nación para regular la extracción de muestras de ADN que genera indefectiblemente una serie de dudas sobre su constiticionalidad” .
. Notas
1) www.diariojudicial.com Jueves 24 de Septiembre de 2009.
2) Cayuso, Susana L.L. 2003-F.963.
3) Bidart Campos Germán José Tratado Elemental del Derecho Constitucional Argentino Tomo I. pag.380 Buenos Aires. Editorial Ediar 1995.
4) Cayuso Susana obra citada.
5) CSJN Fallos: 313:1113.
6) CSJN Fallos: 318:2518.
7) CSJN Fallos: 319:3370.
8) CSJN Fallos: 312:196.
9) CSJN L.,2003 F-970.
10) Bidart Campos Germán José obra citada T.II pag.10.
11) www.eldial.com Escudero, Sonia “ Derecho a la verdad vs Derecho a la Intimidad” 20 de Noviembre de 2009.