Siguiendo dicho sendero, modificaciones acaecidas a nivel sociológico y axiológico -en una estrecha vinculación con lo jurídico- han iniciado el decurso del reconocimiento de derechos a parejas del mismo sexo que, tal como lo expusiéramos en otra publicación ,(i) conducirá de manera inexorable al reconocimiento normativo del “matrimonio homosexual”, cuestión controvertida y debatida en la actualidad que dista de la posibilidad inmediata de lograr un acercamiento posible entre sus defensores y detractores, pese a su consagración legal contemporánea en otros ordenamientos jurídicos tales como el español, noruego, sueco y mejicano (ii), entre otros.
Al resultar evidente que existen opiniones antagónicas en torno a su reconocimiento y legalización, consideramos necesario abordar las posiciones referenciadas a fin de lograr compatibilizar los plexos social, axiológico y jurídicos de los intereses en juego, posibilitando dar sostén a un reconocimiento pleno de los derechos de los homosexuales que los coloque en un plano de igualdad jurídica con las parejas heterosexuales que se unen en matrimonio.
POSTURAS EN TORNO AL RECONOCIMIENTO DEL MATRIMONIO HOMOSEXUAL
I.- NEGATORIA:
Razones por demás abundantes rechazan de plano al denominado matrimonio entre personas del mismo sexo. Encontramos así:
a) Aquellas que estiman que la unión homosexual no se asemeja al matrimonio heterosexual considerando que, ante su eventual e hipotética consagración legal, la legalización afectaría negativamente al bien común de la sociedad.
La consecuencia mediata de dicho reconocimiento resultaría ser la producción de un profundo y certero daño a los niños e inmediatamente a la familia como institución. Asimismo, no resolvería ‘los problemas’ que padecen las personas que tienen una atracción sexual por personas del mismo sexo (SSA) (iii). En este sentido, se afirma que el S.S.A. consiste en una alteración del desarrollo psicológico en la cual la persona al no ser aceptada por el mismo sexo queda atascada en una inseguridad propia que, de no ser tratada durante la primera infancia, madurará en un sentido perjudicial a la propia personalidad. Dale O’ Leary (iv) afirma que el origen del S.S.A. de un adulto radica en el hecho de haberse sentido diferente de su progenitor o compañeros del mismo sexo en la primera infancia, situación de rechazo que ha producido en dicha persona un enfado que ha mantenido oculto con el pasar de los años y que, de adulto conduce al reclamo de la aceptación que le fuera negada (v).
b) Desde la antropología social, los argumentos contrarios a la positivización de la aludida normativa consagratoria del matrimonio homosexual -si es que fuera necesaria su expresa inclusión legislativa- consisten en considerar que las uniones entre personas del mismo sexo no se encuentran en condiciones “naturales” de propender a la procreación, a la supervivencia de la especie humana y con ello, a la consolidación de la familia como tal. La naturaleza y composición diversa de una unión homosexual frente a la heterosexual marca diferencias no solo sustanciales sino de estructura y función, determinando que solo aquella que se encuentre dirigida a la perpetuación de la especie y formación de nuevos ciudadanos, sea la que pueda acceder al matrimonio civil.
c) Bajo los lineamientos de algún sector de la medicina clínica se ha sostenido que existe un escollo que no es posible superar: la atracción de un varón o una mujer física y endocrinológicamente normal por otra persona del mismo sexo, debe considerarse una situación totalmente anormal, constituyendo la homosexualidad un trastorno psíquico o psicoendocrinológico que se expresa en forma opuesta a la ley natural y a la fisiología (vi). Dicha apreciación es complementada por otros autores considerando que la homosexualidad como estado unitario es científicamente insostenible, en función de que la clínica médica describe una variedad de comportamientos y orientaciones para con el mismo sexo que son tratables en forma exitosa en una alta proporción de casos (vii).
Asimismo se ha sostenido desde la psiquiatría estadounidense que la homosexualidad constituye un tipo de desequilibrio neurótico, que requiere “rehabilitación y cura” mediante tratamientos tales como medicamentos, psicoanálisis, terapia de aversión, terapia de choque y lobotomía (viii).
d) Desde la arista filosófica jurídica se encuentran quienes sostienen que reconocer legalmente el acceso al matrimonio a personas del mismo sexo produciría una irrefutable confrontación con la ley que llevaría a corromperla. Ello, dado que si la ley -en las concepciones aristotélica, agustiniana y tomista- consiste en la ordenación “racional” o “natural” al bien común, dictada por quienes poseen la facultad para ello, resulta claro que la aludida normativa no encuentra reparo alguno en la recta razón. Muy por el contrario, su norte se enfrenta a la naturaleza de las cosas, equilibrando legalmente una igualdad que naturalmente no existe (hombre-hombre; mujer-mujer) perjudicando sin hesitación a la institución matrimonial tanto en su concepción etimológica (ix) como en la idea que la mayoría posee acerca del matrimonio y, llegando al absurdo de permitir, a los legisladores, legislar en contra de la ley (x) natural la cual es cognoscible –en la posición jusnaturalista racionalista- mediante la recta razón del ser humano.
e) Con sustento sociológico se ha destacado que las uniones homosexuales son poco estables - con serios riesgos de ruptura aún en caso de haber procedido a su registración – y poco fecundas – por tener un acceso muy limitado a técnicas de fertilización asistida o inseminación artificial con semen u óvulos de donantes .
f) Por su parte, podríamos referenciar aquellas posturas que, sin estar sustentadas en dogma alguno, consideran que el tema actualmente en discusión radica en una crisis de la institución matrimonial, la que si estuviera superada, pondría de bruces toda discusión acerca del tópico en tratamiento y su eventual reparo legal.
Eduardo Sambrizzi considera que extender al concubinato o a la convivencia homosexual las ventajas que la sociedad concede a los cónyuges constituye una “estimulación que incita a su mantenimiento” (xi), atentando contra los intereses generales de la comunidad que se halla interesada en preservar la existencia de una familia estable, redundando en el bien de los hijos, a los que no se les puede negar el derecho de nacer, crecer y educarse en una familia regularmente constituida.
En tal sentido afirma que el debilitamiento de la institución matrimonial o su relativización se quiere lograr con lo que “podríamos calificar como la última moda de la celebración del matrimonio civil entre personas del mismo sexo, que como todas las modas, esperemos que sea efímera” (xii). En otra publicación, el autor citado sostiene que la sexualidad está orientada a la fecundación y la diferenciación sexual a la complementariedad, encontrándose la misma orientada al servicio de la intercomunicación interpersonal y así a la perfección tanto de los integrantes de la pareja como también de las demás personas .(xiii)g) Bajo un criterio economicista, los niños consistirían en un bien durable que en un futuro mediato comenzará a devolver los beneficios obtenidos - en su educación y formación - a la sociedad, constituyéndose la imposibilidad de procrear en un obstáculo insalvable para permitir el acceso de los homosexuales al matrimonio civil.
Por otro lado, la negativa radica en los roles que asumen los miembros de la pareja. Se confunde así la organización social del trabajo al no poder determinarse un preciso reparto de los roles sexuales de los miembros de la pareja homosexual, tanto entre sí como de los hijos que pudieran tener mediante técnicas de fertilización o adopción.
h) La postura axiológica considera que el reconocimiento de la homosexualidad y su aceptación como tal, trastoca el sistema de valores vigente en el cual se basamenta nuestra sociedad, valores que serían desechados en caso de consagrarse legalmente el matrimonio entre personas del mismo sexo.
i) En sentido religioso, la Iglesia Católica presente innumerables referencias bíblicas con relación a la unión intersexual consagratoria del matrimonio. Entre ellas destacamos el capítulo 9, versículo 4to., del apóstol Mateo donde refiere “Jesús respondió: ¿no han leído que el creador al principio lo hizo hombre y mujer y dijo ‘el hombre dejará a su padre y a su madre, y se unirá con su mujer y serán los dos una sola carne?” (xiv).
j) Finalmente, en terminología jurídica, quienes se le oponen sostienen que al estar el matrimonio - natural y jurídicamente legislado - ordenado y orientado a la familia y ésta depende de la procreación, ninguna unión homosexual puede basarse en un consentimiento matrimonial pleno si no es prestado por un hombre y por una mujer. Ello se sustenta en el texto del artículo 172 de nuestra ley fondal que establece que “Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo”.
Por otro lado, se esgrime como fundamento que la razón de ser de la regulación del matrimonio no se sustenta en la afectividad (que puede o no existir) ni tampoco en la ayuda mutua y convivencia: solo aquella unión que tenga como fin la creación y socialización de las generaciones posteriores puede denominarse ‘matrimonio’.
En función de ello, la unión de personas del mismo sexo jamás podría constituir un matrimonio, ni mucho menos fundar una familia, siendo el matrimonio homosexual “inconstitucional y violatorio de los derechos humanos” (xv); agregándose además que la alegada discriminación legal contra la consagración normativa de dicha unión (bajo la terminología apuntada) es inexistente.
Todas estas apreciaciones, partiendo de la ponderación de los valores, bienes e intereses en juego consideran que la legalización de la unión homosexual como “matrimonio” comporta un riesgo de fractura de la institución matrimonial -consagrada explícitamente en nuestra Carta Magna y Tratados de Derechos Humanos integrantes de nuestro bloque de constitucionalidad federal- ampliando su órbita de actuación fuera de los límites que la propia naturaleza humana tolera.
II.- POSTURA ECLECTICA:
En una postura intermedia se encuentran quienes consideran posible el matrimonio homosexual aunque limitan en la práctica ciertos derechos que son incuestionablemente conferidos únicamente al matrimonio heterosexual.
Sus posiciones se manifiestan en diversas vertientes. En efecto, encontramos los detractores del acceso y facilitación de la adopción de niños por parte de uniones de idéntico sexo; la postura de aquellos que se encuentran a favor de regular la convivencia en parejas de personas del mismo sexo mediante un estatuto jurídico que atribuya los mismos derechos y obligaciones de los que derivan del matrimonio, empero, sin que tal equiparación implique una alteración sustancial de la institución del matrimonio (xvi), así como aquellos que consideran que dicha unión homosexual puede denominarse con cualquier acepción excepto con la expresamente conferida a la unión intersexual .(xvii)
III.- POSTURA AFIRMATIVA:
La postura favorable al reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo se funda principalmente en:
a) Sustentar un argumento que podríamos denominar “secularista”, bregando por la total escisión entre matrimonio civil y matrimonio canónico, mediante el cual se afirma que la Iglesia Católica carece de la facultad de imponer al común de la sociedad lo que es exclusivamente propio de su confesión religiosa.
Así, se ha sostenido que en Argentina, habiéndose separado hace mas de cincuenta años la Iglesia del Estado “ (…) parece legítimo que la jerarquía eclesiástica opine respecto del matrimonio católico, pero el matrimonio civil es una institución jurídica de toda la sociedad que no tiene por qué compartir, y de hecho no lo hace, todos los axiomas religiosos que sostiene un culto determinado” (xviii); afirmándose que desde la Revolución Francesa el matrimonio ha dejado de ser un sacramento resultando el mismo una unión de voluntades y no de cuerpos.
b) Fusionar realidad/sociedad/legislación, de modo que las instituciones receptadas legalmente – en un tiempo y momento dado - puedan adecuarse o redefinirse conforme el paso y la conciencia social de los tiempos que se transitan. Ello con el objeto de evitar una eventual colisión, enfrentamiento o superposición entre los poderes del Estado, que conllevaría al reconocimiento del matrimonio homosexual –vía pretoriana y en casos limitados - en vez de ser el órgano natural – léase, el Parlamento – quien disponga su tratamiento legal y posterior consagración.
De este modo, debemos tener presente que el Derecho refleja las ideologías y esquemas valorativos dominantes, constituyéndose además en instrumento de obtención de cambios sociales (xx) .
Bajo estos lineamientos, el rector de la Universidad de Palermo, Roberto Saba, en oportunidad de la reunión conjunta de las comisiones de Legislación General y Familia del H.C.N., refirió que nuestra Constitución exige necesariamente la modificación del Código Civil enfatizando que “Lo ideal es que esta ley surja del ámbito legislativo, si no sucede tendrá que actuar la Corte Suprema” (xxi).
En este sentido resulta sabido que nuestra judicatura ha receptado cambios sociológicos de una comunidad cuando el legislador en uso de sus facultades legislativas ha demorado el reconocimiento de los fenómenos sociales . Ejemplo de ello es lo que ha acontecido con Vg.: la disolubilidad del matrimonio en virtud del divorcio vincular, en nuestra legislación vedado por la ley 2.393 , recepcionado normativamente con posterioridad a la declaración de inconstitucionalidad de la norma que establecía la indisolubilidad del vínculo en vida de los cónyuges, decretada por nuestra Corte Suprema en el conocido caso “Sejeán” (xxiv) . Enrolado en la postura bajo análisis Eugenio Raúl Zaffaroni, magistrado de nuestro Máximo Tribunal Federal, se expresó a favor del matrimonio de parejas homosexuales al considerar que el Estado nacional debería “proveer una legislación que brinde estabilidad y seguridad jurídica a las relaciones afectivas de todas las personas, cualquiera sea su orientación sexual” debiendo dejarse de lado los prejuicios y mirar la realidad, puesto que de lo contrario “las generaciones futuras nos reprocharán nuestra incapacidad” (xxv) .
c) Considerar que, jurídicamente, al excluir a los homosexuales del matrimonio civil se “discrimina negativamente”, contrariando no solo el principio de igualdad constitucionalmente consagrado en nuestro artículo 16 de la Carta Magna, sino los fines perseguidos para bregar por el bien común de la sociedad toda, contemplados en el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional.
En este sentido, consideramos que si una sociedad excluye, discrimina y humilla a las minorías, dicha sociedad no puede auto titularse de justa.
El argumento de que la palabra matrimonio solo se refiere a la unión intersexual y no a la unión entre varones o mujeres entre sí, carece de entidad suficiente para sostener la aludida exclusión, pudiendo ser tildada la misma de ‘discriminatoria’, por significar una “distinción, exclusión o restricción basada en la orientación sexual que [tiene) por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier homosexual, lesbiana o, inclusive, transexual, sobre la base de igualdad que reconocen los órdenes jurídicos nacional e internacional, de los derechos humanos, las libertades individuales y las garantías constitucionales en las esferas política, económica, social, laboral, cultural, civil o en cualquier otra esfera” . (xxvi)
María Rachid, en su carácter de presidente de FALGTB, en ocasión de la defensa del proyecto de ley consagratorio del matrimonio homosexual refirió que “Quienes intenten banalizar este debate (…) persiguieron, hostigaron y discriminaron a quienes querían divorciarse, obstaculizando ese derecho durante años, intentaron prohibir que se distribuyan preservativos para evitar embarazos no deseados e infecciones de transmisión sexual” .
d) Entender que el fin de procreación - aludido por los opositores al matrimonio de parejas del mismo sexo para sustentar su negativa – no se encuentra presente en la totalidad de las uniones matrimoniales. Así, existen personas heterosexuales que carecen de interés reproductivo, sea voluntariamente (léase, por ideología) o compulsivamente, en razón de cuestiones fisiológicas tales como edad avanzada o esterilidad y pese a ello se unen en matrimonio consagrando la unión jurídica basada en el afecto, respeto y amor mutuo . (xxviii)
e) Tener presente que el matrimonio homosexual no es antinatural (xxix) ni destruye a la familia – por cuanto existen a la fechas familias que pueden no resultar ser ‘ideales’ a los ojos de algunos observadores [léase monoparentales, ensambladas, homosexuales] y que pese a ello, merecen protección constitucional. Así como tampoco el divorcio ha destruido al matrimonio (tal como se reprochaba), permitirá llevar a la vida civil – jurídica – una situación de hecho que merece una debida tutela normativa.
Por otro lado, advertir que las encuestas a nivel nacional brindan datos reveladores: que un 66% de los argentinos adopta una postura favorable al matrimonio entre personas del mismo sexo, alcanzado a un 57% el porcentaje de los católicos del país que rechazan la actitud de la jerarquía de la iglesia frente al tema (xxx) ; siendo destacado que según otra entrevistadora el 70% de los argentinos está a favor de su reconocimiento (xxxi), siendo público el aval de la clase gobernante así como de la oposición (xxxii) .
f) Que sea la sociedad la que proporcione a la elección tomada por los homosexuales el salvoconducto que le niega la propia naturaleza humana; agregando algunos que la regulación jurídica de la unión entre personas del mismo sexo como “matrimonio” no constituye una verdadera necesidad social.
g) Captar la esencia y naturaleza jurídica de la unión matrimonial. El matrimonio es un contrato que pertenece al orden público y que, como consecuencia, estará sujeto como todos los demás contratos a las leyes seculares que se han establecido para regir todo lo que pertenece al gobierno y buen orden de la sociedad civil.
En este sendero, se ha dicho que los príncipes seglares tienen la facultad de dictar leyes para regular el matrimonio de los súbitos, sea prescribiendo las formas para contraerlo válidamente como excluyéndolo, prohibición mediante, a ciertas personas (xxxiii).
En consecuencia, no consiste sino en un ‘contrato matrimonial’ entre sujetos particulares, en el cual los contrayentes deciden unirse en matrimonio persiguiendo entre otros fines, la obtención de idénticas consecuencias jurídicas que las de los matrimonios basados en la unión intersexual.
En sustento de la postura argüida, si observamos al hombre prehistórico, prontamente advertiremos que el matrimonio no existía como es concebido hoy día. Y si avanzamos aún mas hacia nuestros tiempos, comprenderemos que el ‘matrimonio-contrato’ ha revestido tal entidad hasta haber sido transformado en un sacramento religioso, entre otras razones, por cuestiones políticas, sociales y económicas en el año 342 d.c., concordando la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo con la adopción por parte del Imperio Romano de la religión cristiana y consagrándose finalmente en la Edad Media el denominado matrimonio canónico, lo cual ha permitido considerar a aquel como un contrato y como un sacramento. El matrimonio tal como hubo sido receptado normativamente en los artículos 172 y 198 a 200 de nuestra ley fondal, ha sido resultado de una elaboración de nuestra cultura e historia en un momento dado, respondiendo a los cambios y a las necesidades propias de la época, que contemporáneamente a su conceptualización consideró inviable o desconoció de plano toda posibilidad de matrimonio disoluble (xxxiv), la igualación de derechos y capacidad entre hombre y mujer, así como la igualación de los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, etc.
h) No es posible sostener que la influencia y desorientación que se le atribuye a las personas homosexuales –aclaro, genéticamente normales- transmitirá a los hijos adoptivos de las parejas del mismo sexo tendencias homosexuales en función de las preferencias aprendidas. Teniendo en cuenta que con el instituto de la adopción se tiende a dar un progenitor (entiéndase padre o madre) a aquel adoptando que no lo posee y que, por otro lado, se basa en una realidad no biológica afectiva, claramente se aprecia que la crianza, educación y cariño que puedan dar las parejas homosexuales a un niño o niña que así lo requiera no deben encontrarse excluidas de nuestra legislación.
En efecto, existen a nivel internacional diversas instituciones que bregan y dan apoyo a la adopción homosexual, por considerar que todo niño que requiera afecto debe obtenerlo sin tener en cuenta la orientación sexual y/o religiosa del adoptante, siendo coincidentes en que el bienestar psicológico de los niños no se encuentra en relación con el tipo familiar en el cual se hallan insertos sino en la calidad afectiva, educativa y la capacidad con que la familia cuenta para hacer frente a las necesidades que se presentes en la cotidianeidad. Entre ellas se encuentran la C.O.L.A.G.E. (Children of Lesbian and Gays Everywhere) de Estados Unidos, la A.P.G.L. (Association des Parents et Futurs Parents Gays et Lesbiens) de Francia y G.D.U.K. (Gay Dads UK) en el Reino Unido, entre otras.
i) Comprender que la sociedad avanza, en ocasiones a pasos agigantados y en otras oportunidades muy lentamente. Que un concepto en particular siempre haya tenido una misma significación no implica que no pueda verse afectado por los cambios sociales. La prohibición de los matrimonios interraciales ha sido dejada de lado en USA pese a que tuvo una casi total aceptación en la sociedad y ‘justicia’ del momento.
Tales pasos han permitido -en lo relacionado al tópico abordado- la obtención de no pequeños logros tales como el reconocimiento de familias con origen diverso a la matrimonialmente consagrada; regulación de relaciones de hecho – comprensivas de las homosexuales, lésbicas y heterosexuales - asimilables al matrimonio aunque sin la totalidad de los derechos conferidos a aquel; la consagración jurisprudencial (xxxv) y normativa en materia de seguridad social y obras sociales (xxxvi) ; la registración oficial de las parejas de hecho, el derecho a percibir indemnización por daños derivados del deceso de la pareja homosexual , entre otras , reconociéndose asimismo efectos jurídicos a situaciones que prima facie quedarían excluidas de la normativa específica (xxxix) .
Por otro lado se trasluce una merma en la homofobia imperante en distintas etapas de nuestra sociedad con la derogación en la mayoría de los países de las leyes penales que punían las prácticas sodomíticas, permitiendo de este modo apreciar que el reconocimiento jurídico de la diversidad constituye un silencioso primer paso protectorio en dirección a una tarea aún mas profunda y de otro orden, destinada a construir lo que podría denominarse el “pensamiento de la diferencia”. Así se ha dicho que ‘Hay algo en el mundo que fuerza a pensar. Ese algo es el objeto de un encuentro fundamental, y no de un reconocimiento’ . (xli)
Estévez Brasa por su parte considera que no puede afirmarse que las formas familiares no se hayan manifestado en el tiempo con movimientos pendulares los que “sin perjuicio de los signos propios de esta época inmersa en una evolución y revolución técnico-científica, señalan en manera irrefutable la complicada riqueza sustractual de la naturaleza humana”. No obstante, la autora citada afirma que “con las manifestaciones propias de cada ámbito geopolítico y cultural, la familia pervive, sea en la forma tradicional o en las formas que se le asimilan” .(xlii)
Bajo estos lineamientos es dable citar al magistrado del Tribunal Constitucional de España, Miguel Sánchez Tomás, quien ha sostenido que “El mismo sentimiento de perplejidad y desprecio que despiertan hoy en nosotros las sociedades y las legislaciones que prohibían los matrimonios interraciales o interreligiosos será el que mañana se profese hacia nuestro tiempo por prohibir los matrimonios homosexuales” (xliii).
j) Finalmente, que con la modificación legislativa del artículo 172 y concordantes de nuestro Código Civil se obtendrán diversos efectos: jurídicos en lo que hace a la expresa regulación normativa de la institución matrimonial (sin tener que inferirlo de principios generales mediante el art. 16 del Cód.Civ. o de la ratio juris de la ley) y gramaticales, permitiendo ampliar la acepción ‘matrimonio’ a todas aquellas uniones de pareja del mismo sexo que decidan elevar al plano civil su unión afectiva, modificando asimismo las restantes palabras y concepciones de la familia semántica de la palabra ‘matrimonio’, permitiendo referenciar una realidad acorde a los criterios axiológicos y sociales imperantes en nuestra comunidad.
Coincidiendo con las opiniones precedentes, consideramos que la exclusión del acceso al matrimonio a las parejas homosexuales importa una discriminación que, en la realidad actual de nuestra sociedad, desconoce derechos fundamentales de las personas. Dichos derechos se encuentran estrechamente vinculados a la orientación sexual, tales como: la dignidad humana, la igualdad (art. 16 CN), los derechos a la intimidad –entendido como el derecho a ser diferente y a la identidad personal- y no discriminación (arts. 15 y 19 CN), el derecho a vivir en una sociedad destinada al bien común en igualdad de oportunidades (xliv) así como el derecho a contraer matrimonio (art. 20 CN). Tales exclusiones pudieron haber tenido sostén en diversos factores y concepciones de un momento determinado pero con el transcurso de los años tales justificaciones han ido perdiendo entidad.
Ciñéndonos a antecedentes de nuestro país observamos que la ley ha debido modificarse en reiteradas oportunidades para adecuarse a la realidad. Situaciones no previstas, como la de los alemanes protestantes Morchinweg Juan Felipe y Ochler Luisa en el año 1884 y de los Sres. Berdía y Pando, bautistas confesos, reclamando la autorización para celebrar su matrimonio civil dieron lugar a considerar que se sancionara una ley especial que estipulara la manera en que tales matrimonios sean celebrados. En este precedente se afirmó que mientras no sea permitido a católicos y protestantes, y a los que no son ni católicos ni protestantes ni profesan religión alguna formar una familia sin abjurar de sus convicciones o creencias, se encuentran muy lejos las declaraciones de nuestra Constitución Nacional (xlv).
En el continente europeo, se demuestra asimismo el avance de los movimientos legalistas que han concluido con el progreso legislativo de España -consagración normativa mediante la reforma de la Ley 13/2005- incorporando en el Capítulo II, art. 44 del Código Civil español a las uniones homosexuales. El artículo citado dispone: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código. El Matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo” (xlvi).
De tal modo, consideramos que con la legalización del matrimonio homosexual (la más reciente, en el país de Méjico) se ha dado inicio al reconocimiento de un hecho de la realidad: que dos personas del mismo sexo, deseen y puedan jurídicamente concretar una unión estable en matrimonio que les brinde los mismos derechos, deberes y obligaciones que los conferidos al matrimonio heterosexual.
Citando al escritor Víctor Hugo, nada hay más poderoso que una idea a la que le ha llegado su tiempo. Es precisamente esto lo que ha acontecido con el tópico del “matrimonio homosexual” en nuestro país, que luego de años de ser tema tabú, merece la oportunidad de un debate serio, detenido, sensato y maduro –tanto doctrinaria como legislativamente- que conduzca a su expresa inclusión en la normativa de nuestro Código Civil a efectos de evitar aplicaciones analógicas, que pese a compartirlas, puedan no siempre ser receptadas judicialmente.
Si asumimos -como operadores del derecho- que el matrimonio civil no tiene nada de ‘natural’ y que la diversidad sexual en modo alguno constituye ‘sine qua non’ su requisito ‘natural’, comprenderemos que el matrimonio concebido en un tiempo y momento dado como una forma de vinculación entre los particulares (xlvii)[caracterizado por reunir notas de neto corte ‘privado’ y ‘societario’] se encuentra constituido por una variable idiosincrásica de innumerables formas con que cuentan las personas de vivir, convivir, intimar, procrear, formarse, crecer, amar y compartir bienes. De tal modo, la luz en el horizonte se nos aproxima, permitiendo darle recepción legislativa a alguno de los proyectos de ley que actualmente se encuentran en trámite en nuestro H.C.N. Argentina para legalizar el matrimonio homosexual.
CONCLUSION:
El Derecho de Familia – de neto corte iusprivatista – se encuentra regulado por el Estado en razón de resultar ineludible el interés público tutelado, cual es, entre otros la protección de la familia, célula primaria y básica de la sociedad. Ahora bien, pese a reconocer dicha regulación de la conducta humana por parte del ‘príncipe’, no desconocemos modernas posiciones de impronta privatista que tienden a la realzar la autonomía de la voluntad por sobre la intervención estatal. Entre ellas destacamos las que propician excluir del ámbito judicial al divorcio basamentado en la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse (causal objetiva); las que reconocen la validez de los acuerdos de liquidación de sociedad conyugal celebrados con antelación a la deducción de la correspondiente acción judicial de divorcio; así como la que considera viable los pactos prenupciales de determinación de bienes, entre otros.
Sentado lo anterior, cabe colegir que el operador del derecho no puede estar divorciado de la realidad, debiendo necesariamente abordar las instituciones jurídicas bajo las concepciones actuales - sin desconocer la motivación (‘ratio juris’ normativa) ni la naturaleza jurídica de aquellas -. Ello, con el objeto de proceder a dar curso al análisis de todas las cuestiones que puedan provocar una eventual colisión entre realidad y norma jurídica.
Siguiendo este sendero, advertimos por otro lado que nuestro Derecho de Familia ha tenido en las últimas décadas un notorio avance en la consagración o receptación de derechos años atrás impensados, aunque no todas las veces ha sido acompañado “ab-initio” con su reconocimiento legislativo. Ello permite dar cuenta de que la judicatura - estrechamente vinculada a su activismo – ha podido moldear en forma creativa ciertas instituciones vetustas que necesitaban una nueva impronta.
Tal como destacáramos anteriormente, la vía pretoriana debe ineludiblemente interpretar la norma jurídica de modo de extenderla y moldearla acorde a las necesidades actuales de la sociedad toda; y, con la aplicación analógica consagrada en nuestro art. 16 del Código Civil, evitar declaraciones de inconstitucionalidad que por su gravedad institucional provocan, por un lado y en ciertos casos, daños a nuestro sistema republicano de gobierno en tanto que por el otro aumentan el descreimiento de ciertos actores de la sociedad que observan fallos encontrados, tales como los actuales pronunciamientos de los Juzgados en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad de Buenos Aires, que arriban a un mismo resultado, consistente en la “autorización judicial al matrimonio entre personas del mismo sexo” declarando el primer antecedente la inconstitucionalidad de la normativa de los artículos 172 y 188 de nuestra ley fondal (en lo referente al matrimonio considerado como la unión entre hombre y mujer) en tanto que el dictado en febrero del corriente año desestima dicha declaración por discurrir la solución del caso en la aplicación analógica de las disposiciones contempladas en el Código de Vélez con relación al matrimonio entre hombre y mujer.
Celebramos y compartimos pronunciamientos que, dictados con enorme compromiso con la función pública, allanen los caminos y dificultades que merman derechos constitucionalmente tutelados, sin desconocer que resulta facultad exclusiva de los representantes del pueblo, electos por la ciudadanía, determinar si ha cambiado la concepción de la sociedad sobre un tema tan delicado como el sub-análisis.
Así las cosas, coincidimos con el fallo de la Dra. Liberatori quien -en sustento de su posición- ha expresado que la única condición no prevista por el Codificador con relación al matrimonio de dos personas fue la misma condición sexual. Por consiguiente, la condición superadora de dos personas resulta ser el género legal influyente del caso no previsto legalmente, cual es, el matrimonio entre personas del mismo sexo. Asimismo estimamos que ‘mas allá de la condición sexual y sobre la premisa común de que mujer y hombre constituyen la especie humana, nada impide en consecuencia, considerar que tanto el matrimonio de mujer con mujer, de hombre con hombre es “substancialmente” igual que el de hombre y mujer’ .-
Parafraseando a la magistrada Seijas no cabe mas que sostener que “no es posible saber qué sucederá con el matrimonio frente a los cambios que se avecinan (los operadores del derecho no somos futurólogos). Sin embargo es posible prever que la inclusión de minorías sexuales en su seno le permitirá ser fuente de nuevas curas para las viejas enfermedades sociales como el miedo, el odio y la discriminación” .
Después de todo, lo que denominamos verdad es solo la hipótesis que nos parece mejor .
Notas
(i) “La existencia de parejas homosexuales y con ello de familias homosexuales ¿se asemeja a la situación de los concubinatos heterosexuales o matrimonios infértiles?, de próxima publicación en ED. La Ley.-
(ii) Holanda (2001), Bélgica (2003), Canadá (2005), España (2005), Sudáfrica (2006), Noruega (2009), Suecia (2009) y Méjico (2009) este último con entrada en vigencia en el curso del corriente mes de marzo de 2010, integrantes de lo que se ha dado en llamar el selecto club de países vanguardistas y ultraliberales.- .-
(iii) Equivalente a “Same Sex Atracttion”, resumido en la sigla S.S.A..- .-
(iv) O’ Leary, Dale “La ideología homosexualista y la redefinición del matrimonio”, Ataques contra la Familia, publicado en Aciprensa, www.aciprensa.con/Familia/respuestahomo.htm. Bajo una concepción con la cual totalmente discrepamos, el autor citado refiere que “los muchachos que no recibieron tratamiento en los años 60 se encontraban entre los de la primera oleada de los destruidos por la epidemia de SIDA de la década de 1980”. Sostiene el autor que el SSA puede prevenirse y tratarse. Así, metafóricamente hablando destaca que “Si te encuentras con un hombre encadenado a un árbol, hambriento, desnudo, sediento ¿Le proporcionas alimento, vestido y bebida, o te haces con la herramienta cortante adecuada y le liberas de la cadena? Lo que debemos hacer es lo segundo. La verdadera compasión”. .-
(v) En sustento de su posición, el autor citado refiere que el niño “que no experimenta el amor y aceptación paternos probablemente se enfadará pero temerá expresar abiertamente su enfado. El enfado no expresado se convierte en resentimiento y encono. Esto lleva a envidiar las características de otros del mismo sexo que el niño piensa que no tiene. Lo cual abre la puerta a la autocompasión y luego a conductas de autosatisfacción, y finalmente al orgullo. Resentimiento, envidia, autocompasión, conductas de autocomplacencia y orgullo, son hábitos que si no se corrigen en un niño son difíciles de vencer en un adulto” concluyendo que “(…) esto es doblemente duro para la persona que mantiene una relación negativa con su padre, porque el padre es el modelo de disciplina necesaria para adquirir la virtud” lo que se complica por haber tenido las personas con SSA “madres que protegían excesivamente a sus hijos y, de modo inconsciente, animaban el resentimiento, la autocompasión y el orgullo”.- .-
(vi)Bregada, Cesar “Comunicación en Jornadas Interdisciplinarias organizadas por la Universidad Católica Argentina”, Bs. As., 2002. En su disertación, el Presidente de la Academia Nacional de Medicina expresó que Dios creó al hombre y a la mujer para que siendo una sola carne crecieran y se multiplicaran, naciendo así la familia, célula de la sociedad amparada por el art. 14 de nuestra Constitución Nacional.- Velasco Suárez, Carlos “Tratar distinto lo que es distinto” en Jornadas Interdisciplinarias organizadas por la Universidad Católica Argentina”, Bs. As., 2002.- .-
(viii) Reseñado en www.upload.wikimedia.org/wikipedia.- .-
(ix)Matrimonio es, semper et ubique, la acepción que se refiere a la unión estable y comprometida entre hombre y mujer. Derivado de las raíces latinas “matris” y “munium”, entendidas en conjunto como el gravamen o la carga u el oficio de la madre, ha sido conceptualmente definido por las Decretales de Gregorio IX según las consecuencias generadas. Así, “Para la madre el niño es, antes del parto, oneroso; doloroso en el parto, y después del parto, gravoso, por cuya razón el legítimo enlace del hombre y la mujer se ha denominado matrimonio, mas bien que patrimonio”, León Feit en “Las instituciones del derecho de familia: breve reseña, en “Revista de la Universidad Nacional de Córdoba”, año XIII, n° 3/5, jul-dic. 1972, pág. 395. Es dable citar asimismo la definición de Modestino para quien resulta la unión del hombre y la mujer en un consorcio de toda la vida, comunicación del derecho divino y humano (nuptial sent conjuntio macris es faminal et consordium Manis vital, divini et humani iuris communicatio). En su versión Nº XXII el Diccionario de la RAE define al matrimonio con dos acepciones: Por un lado, como la “unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales” y, por otro, como el “sacramento por el cual el hombre y la mujer se ligan perpetuamente con arreglo a las prescripciones de la Iglesia”.- .-
(x)El constitucionalista Gregorio Badeni sostuvo que tanto “la Convención de los Derechos del Hombre como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la ONU “establecen que el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer conforme a la legislación local para construir una familia (…) A mi modo de ver –continuó- el matrimonio entre personas del mismo sexo es inviable porque colisiona con tratados internacionales que, según el artículo 75 inciso 22 de la Constitución, tienen jerarquía superior a las leyes locales” publicado en www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=39153 . .-
(xi) En sentido conteste Mazzinghi sostiene que la ley que establece el matrimonio disoluble tiende a crear una mentalidad divorcista que va siendo, paso a paso, aceptada por la gente, pasando al terreno de las conductas. Así, afirma que la ley puede tener una función docente positiva cuando orienta a la práctica de las virtudes, en tanto que una función negativa se torna palpable cuando induce a las personas a una conducta apartada de la moral. Referencia efectuada por Eduardo Sambrizzi en E.D., 209-963. En el mismo sentido, la Declaración del Comité Permanente del Episcopado chileno, de fecha 6 de febrero de 1971, afirma que es un hecho que toda ley de divorcio trae mas y mas divorcios, los multiplica en una progresión hasta hoy contínua y alarmante en todos los países donde existe la legislación divorcista.-
(xii)“Caracteres y fines del matrimonio”, Microjuris, 1/02/2004 en MJ-DOC-44. El autor citado cuestiona los pseudo matrimonios homosexuales con fundamento en que el matrimonio, institución natural derivada del orden de la creación y basada en la naturaleza sexuada del hombre, se encuentra en una armonía derivada de la naturaleza, generación y educación de la prole que hace a la perpetuación de la especie, lo cual constituye un elemento constitutivo del mismo y pertenece al matrimonio por su misma naturaleza.-
(xiii) “Los inexistentes matrimonios de Massachussets”, E.D., 208-621.- .-
(xiv) En dicho sentido, luego de la Declaración del Parlamento Europeo el 8 de Febrero de 1994 en donde se exhortó a que los Estados deban quitar todas aquellas barreras que obsten al debido respeto a la dignidad humana, el Papa Juan Pablo II considero que las conductas de los homosexuales constituyen un desorden moral señalando que la unión entre dos hombres o dos mujeres no puede constituir una verdadera familia. Menos aún se puede atribuir a tal unión el derecho de adopción de hijos privados de familia, pues a estos hijos se les aporta un grave y peligroso daño, por cuanto en dicha familia ‘suplente’ no encuentran el padre y la madre sino dos padres o dos madres. .-
(xv)Este el fundamento de la apelación deducida por la Corporación de Abogados Católicos contra el fallo “B., D. A. y ot. c/GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA)” de trámite por ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario n°4 de la ciudad de Bs. As y que a la fecha se hubo nulificado. En el aludido remedio recursivo solicitan que se decrete la nulidad de la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2010 por considerar que existe un gravamen irreparable, expresando que la sentencia dictada se encuentra en contraposición al estatuto de la entidad que entre otros fines tiende a “proveer al bien común mediante la asunción de los valores morales contenidos en la Doctrina y el Magisterio de la Iglesia Católica, intentando que éstos regulen las acciones de los individuos y de la sociedad”, publicado en http://64.233.163.132/search?q=cache:nBjR-G-p2uQJ:porlaley.blogspot.com/2010/02/nueva-autorización-de-la-justicia-al.html+fallo+matrimonio+febrero&cd=18&hl=es&ct=clnk&gl=ar .-
(xvi)En este sendero, en España en ocasión del debate (de fecha 22 de junio de 2005) producido por la aprobación de la ley modificatoria del matrimonio civil, se expidió Casas Bedos -en nombre del grupo parlamentario catalán- quien citando al socialista francés Lionel Jospin consideró que "el genero humano no se divide entre heterosexuales y homosexuales –en tal caso cabria consignar una preferencia- sino entre hombres y mujeres".-.-
(xvii)Definiciones tales como homomonio, unión unisexual, entre otras son las que fueran propuestas por algunos autores.- (xviii) María Rachid, defendiendo el proyecto de ley de matrimonio homosexual, en declaración publicada en www.periodismodeverdad.com.ar .- .-
(xix)A la fecha obran dos pronunciamientos recientes: “Freire, Alex v. GCBA” dictado por la magistrado Gabriela Seijas, de trámite por ante el Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires n° 15 (10/11/2009) y “B., D. A. y ot. c/GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA)” Expte. 36117/0 del 22/02/2010 dictado por la magistrado Elena Liberatori titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario n°4 de la ciudad de Bs. As.. Si bien ambos pronunciamientos acogen favorablemente la acción de amparo deducida, existen fundamentos discordantes entre los mismos, declarando el primero la inconstitucionalidad del art. 172 y 188 del Código Civil, en tanto que en este último se considera que por aplicación analógica y teniendo en cuenta la ratio juris de las normas reprochadas, puede receptarse la petición esgrimida sin declaración de inconstitucionalidad alguna.
(xx)Ello se ha visto reflejado en la postura asumida por Bentham, quien resalta la funciòn instrumental del derecho respecto de la obtención de objetivos sociales. Por su parte, desde la concepción historicista del derecho propugnada por Savigny, el derecho como tal no se hace sino que se encuentra tanto en el espíritu del pueblo como en las costumbres sociales. .-
(xxi) Del Río, Mónica “Matrimonio Homosexual” El tratamiento en comisión, www.periodismodeverdad.com.ar.- .-
(xxii)Solari, Néstor, “El derecho de las personas del mismo sexo a casarse. Un fallo necesario”, LL, 30/11/2009, 11.- .-
(xxiii)Adla, 1881-1888, 497.- .-
(xxiv)La Ley, 1986-E, 648.- .-
(xxv)Entrevista realizada por Bruno Bimbi, publicada en la Revista Newsweek del 21 de abril de 2007, edición digital en www.elargentino.com/medios/126/newsweek.html.- .-
(xxvi)Perez Contreras, María Monserrat “Derechos de los homosexuales”, Colección Nuestros Derechos, Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Nacional Autónoma de México y Cámara de Diputados, LVIII Legislatura, México, 2000, primera reimpresión, pág. 26.- .-
(xxvii)Manifestaciones recogidas en www.periodismodeverdad.com.ar de fecha 31 de octubre de 2009.- .-
(xxviii)Véase otro trabajo de nuestra autoría, reseñado ‘ut-supra’.- .-
(xxix)Adunándose que lo único antinatural es el celibato.- .-
(xxx) www.diariojudicial.com del día 3 de diciembre de 2009.- .-
(xxxi)Crítica de la Argentina, diario de opinión, edición digital del día 12 de noviembre de 2009 publicado en www.criticadigital.com2/index.php?secc=nota&nid=31916. Asimismo, la consultora “Analogías” disponible en http://www.agmagazine.com.ar/index.php?lfNo=904 estima que el 70 % de la población de Buenos Aires acepta la posibilidad del matrimonio homosexual. Dicha encuesta ha sido destacada por la Revista Noticias en su edición del 20 de febrero de 2007.- .-
(xxxii) Crítica de la Argentina, “El gobierno avala el matrimonio homosexual”, edición del 16 de junio de 2009 disponible digitalmente en http://criticadigital.com.index.php?secc=nota&nid=24911 y Diario Clarín, “El matrimonio homosexual divide las aguas entre los candidatos” en www.clarin.com edición digital del 22 de junio de 2009. .-
(xxxiii)Pothier “Tratado del contrato de Matrimonio”, trad. Antonio Elías de Molins, Tomo IX, Ed. Imp. De F. Giró, Madrid. Expresa el autor que el poder secular ha tenido siempre este derecho. El emperador Teodosio prohibió bajo pena de nulidad, el contraer matrimonio entre primos hermanos, anteriormente permitido. Justiniano incorporó el impedimento dirimente en caso de parentesco espiritual. Asimismo, el de disparidad de culto fue establecido por los emperadores Valentiniano, Valente, Teodosio y Arcadio, prohibiendo el matrimonio de cristianos con judíos. Aduna Pothier que “La Iglesia no ha considerado nunca estas leyes de los emperadores sobre el matrimonio como una invasión del poder temporal en el poder eclesiástico” (op. cit., pág. 11).- .-
(xxxiv)Abordado por la CSJN en el reseñado caso “Sejean Juan Bautista c/ Zaks de Sejean, Ana María” promovido el 21 de agosto de 1985 y fallado el 27 de noviembre de 1986, en el cual se peticionó la inconstitucionalidad del vigente art. 64 y concordantes de la ley de Matrimonio Civil 2.393, que establecía el vínculo matrimonial indisoluble con excepción del supuesto de viudez. Dicha pretensión, desestimada en primera instancia como por la Sala C de la Cámara Civil fue receptada favorablemente por nuestro Máximo Tribunal Federal. En su voto, el ministro Fayt desarrollando una argumentación a partir del derecho “no enumerado” a la dignidad humana refirió que dicho derecho resulta lesionado cuando, frente a quien ve frustradas las expectativas de su matrimonio, se le impide la nueva formación de una familia estable, basamentada en el matrimonio legalmente contemplado. Los magistrados Petracchi y Bacqué –integrantes de la mayoría conjuntamente con el Dr. Fayt- consignaron que de ser el matrimonio indisoluble, se agotaría el derecho de casarse con un solo ejercicio”, fin absolutamente contrario al perseguido en una sociedad democrática y justa, expidiéndose este último en que la eventual deducción y ejercicio del derecho al divorcio encuentra su origen en el derecho a la privacidad. Asimismo, se consideró que de ningún modo es posible “imponer reglas de permanencia del matrimonio cuyo sustento sea una fe determinada” que violentaría el art. 20 de nuestra Carta Magra adunándose finalmente que el control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país o descubre nuevos aspectos no contemplados antes sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera”.- .-
(xxxv)Extendiendo al conviviente homosexual del titular el beneficio jubilatorio de éste, causa “Y., E. A. c/Caja de Previsión y Seguro Médico Provincia de Bs. As. s/Amparo”, Juzg. 1ª Inst. Cont. Adm. La Plata, de fecha 9 de marzo de 2005.- .-
(xxxvi) “A., A. s/Inf.Sumaria” JCCMin. N°10 de Mendoza, de fecha 20 de octubre de 1998.- En idéntico sentido “G., J.C. c/Osecac s/Incorporación Beneficiario. Ordinario”, Juzg. Fed. 2 Rosario de fecha 1 de agosto de 2005.- .-
(xxxvii) CNCiv., en pleno, 4 de Abril de 1995 en “Fernández María C. c/El Puente SAT”, publicado en J.A., 1995-II-201.- .-
(xxxviii) Ley 1004/03 de la CABA; Ley 3736/03 de la Provincia de Río Negro.- .-
(xxxix) En este sentido, nuestra SCBA en la causa 56.739, “G., M. F. c/Provincia de Buenos Aires (Instituto de Previsión Social). Demanda contencioso administrativa”, en Acuerdo de fecha 18 de marzo de 2009 abordó la atípica situación – en vista de las modalidades habituales que adquieren los vínculos de pareja estables - de un expediente que da cuenta de dos mujeres que han probado similar convivencia los últimos cinco años de vida del causante sin que existe evidencia rotunda de mala fe de alguna de ellas y que merecen el reparo del régimen de protección de la seguridad social. El voto de la mayoría ha considerado que ambas mujeres debían coparticipar en el goce de la pensión derivada del fallecimiento de don J., R. U., en partes iguales, desde la fecha de presentación de la Sra. G. en las actuaciones administrativas hasta el deceso de aquél. De la lectura y análisis del voto del Dr. Pettigiani es dable advertir que no existe previsión legal alguna que contemple la mentada coparticipación, de dos personas que han convivido en aparente matrimonio con el causante y que genere derecho pensionario. Por otro lado, al tener la unión concubinaria una naturaleza de exclusividad de relación afectiva –visu marital- no existen razones que justifiquen la participación de la pensión entre la cónyuge supérstite y la concubina, consagrándose en el fallo citado un particular supuesto de bigamia legal, que hasta la fecha del Acuerdo citado era impensado que pudiera ser receptado judicialmente.- .-
(xl)Entendida como el miedo o rechazo hacia la homosexualidad ha sido definida como "la hostilidad general, psicológica y social, respecto de aquellos y aquellas de quienes se supone que desean a individuos de su propio sexo o tienen prácticas sexuales con ellos. Forma específica de sexismo, la homofobia rechaza también a todos los que no se conforman con el papel predeterminado por su sexo biológico. Construcción ideológica consistente en la promoción de una forma de sexualidad (hetero) en detrimento de otra (homo), la homofobia organiza una jerarquización de las sexualidades y extrae de ella consecuencias políticas" (BORRILLO, Daniel; "Homofobia", Barcelona, Bellaterra, 2001, pág. 36; también p. v. GOFFMAN, Erving; "Estigma. La identidad deteriorada", Buenos Aires, Amorrortu, 1970).- .-
(xli)Deleuze, Gilles “Diferencia y repetición”, Ed. Amorrortu, 2002, pág. 215, citado en autos “B., D. A. y ot. c/GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA)”.-.-
(xlii)Estévez Brasa, Teresa M. “Las nuevas formas de familia”, MJ-DOC-2303-AR; E.D. 206-1077.- .-
(xliii)Revista Themis n° 53, Mesa Redonda ‘Acerca de la problemática de las uniones homosexuales: Matrimonio y Adopción”. .-
(xliv)En este sentido cabe citar la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional Peruano en el expediente 2868-2004-AA/TC, Fundamento 23ro., causa “Álvarez Rojas José Antonio” que consideró: “El carácter digno de una persona no se pierde por ser homosexual, o transexual o, en términos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptación de la mayoría”.- .-
(xlv) Del dictamen del Procurador General ante la CSJN, Eduardo Costa. Si bien no prosperó el dictado de una ley especial que contemple las aristas abordadas, el Congreso Nacional sancionó la ley de matrimonio civil, ley que fuera tildada por sus opositores de haber sido dictada por herejes.-
(xlvi) BOE n° 157, de 02/07/2005; pp 23632-23634.- .-
(xlvii)Luce claramente del intitulado de la obra de Pothier “Tratado del contrato de Matrimonio”, trad. Antonio Elías de Molins, Tomo IX, Ed. Imp. De F. Giró, Madrid; quien define al matrimonio civil como el “contraído con arreglo a las disposiciones de la Ley provisional del Matrimonio Civil decretada por las Cortes en 24 de Mayo de 1870”, pág. V. Con posterioridad lo define con los siguientes términos: “Un contrato revestido de las formalidades que las leyes prescriben, en virtud del cual un hombre y una mujer, hábiles para contraerlo, se obligan recíprocamente el uno con el otro a vivir durante su vida en la unión que debe haber entre un esposo y una esposa (op. cit., pág. 3).- .-
(xlvii) “B., D. A. y ot. c/GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA)” Expte. 36117/0 del 22/02/2010 sentencia de la magistrada Elena Liberatori reseñado ‘ut-supra’.- .-
(xlix)Su voto en “Freire, Alex v. GCBA” tramitado por ante el Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires n° 15, sentencia de fecha 10 de noviembre de 2009.- .-
(1)Frazer, James George “La Rama Dorada”, trad. E. y T. Y. Campuzano, México, Fondo de Cultura Económica, 1965, cap. X.-