Ya en plena vigencia de la nueva ley de mediación prejudicial, y encontrándose en elaboración su reglamentación por parte del Poder Ejecutivo, me permito formular algunas breves reflexiones.
La pretensión es sólo llamar la atención acerca de ciertas falencias del sistema como de eventuales exigencias a implantarse que, sumadas, provocarían la renuncia masiva de los pocos abogados-mediadores que aún confían en la Mediación como método alternativo de resolución de conflictos y medio de vida, lo que determinaría el fin de la Mediación Prejudicial por ausencia de sus operadores principales
Cabe advertir que -hoy en día- los únicos beneficiarios del sistema son el Poder Judicial (al mantener una valla de contención al ingreso de una cantidad de causas, cuyo número no se puede precisar por falta de estadísticas), muchas de las denominadas “entidades formadoras” y los docentes de éstas (merced a lo cual algunos han podido ingresar a una especie de “marquesina académica” de lucimiento personal); mientras los mediadores –verdaderos y únicos sostenedores del sistema- continúan marginados, cada vez más exigidos y desatendidos en sus necesidades.
En virtud de lo normado en el art. 59 de la ley 26.589, el Ministerio de Justicia S. y D. H. dispuso la rematriculación de los antiguos mediadores al nuevo Registro Nacional de Mediación, cuyo resultado muestra el alarmante desinterés de los eventuales postulantes; poniendo en riesgo la subsistencia misma del sistema, ante la muy probable futura falta de mediadores que lo mantengan.
Por la página Web de la Dirección Nacional de Mediación y Métodos Participativos de Resolución de Conflictos http://www.pmp.jus.gov.ar/ se puede acceder al listado de los 1560 mediadores que, habiendo manifestado su voluntad de mantener su inscripción en el Registro Nacional de Mediación, se encuentran regularizados al 3/8/2010 (prácticamente al filo de la finalización del plazo fijado en el art.59 de la ley 26.589).
Si bien el listado anterior (del registro creado por la ley 24.573) mostraba sólo algo más de 2.700 mediadores, no debe omitirse considerar que -desde la sanción de la Ley de Mediación y Conciliación en el año 1995-, se han habilitado más de 4.700 mediadores prejudiciales, quedando hoy –en actividad y con voluntad de continuar- sólo los 1.560 antes referidos; significando que, simplemente, más de 3.000 se borraron.
Cabe recordar, al respecto, palabras reiteradamente escuchadas (de boca de distintos encumbrados funcionarios y magistrados), afirmando que fue posible mantener el sistema de mediación "gracias a las espaldas de los mediadores", y ello debe atenderse para que el "sistema" pueda seguir funcionando o, mejor dicho, funcione como debe funcionar; independientemente de los controles y exigencias que puedan establecerse.
A la luz de la experiencia que me brindan más de10 años de actividad como abogado-mediador prejudicial, en mi opinión, la normativa reglamentaria debería considerar básica e ineludiblemente los siguientes puntos:
1º- REGISTRO DE MEDIADORES FAMILIARES.
Según rumores, en la reglamentación se establecerían una suerte de condiciones o requisitos adicionales a los antiguos mediadores para ingresar al apartado de Mediadores Familiares, pero la inscripción de los mediadores en ejercicio (ley 24.573) a dicho apartado del Capitulo de Mediadores, del Registro Nacional de Mediación creado por la ley 26.589 deberá disponerse automáticamente (a simple requerimiento del interesado) contemplando el derecho adquirido, a través de su habilitación y de la antigüedad en la matrícula, por los actuales mediadores prejudiciales.
Ello es así, además, toda vez que no puede el Estado imponer requisitos adicionales, ni exigir condiciones especiales, para continuar realizando las mismas funciones, a quienes ya se encuentran habilitados para ello (por el mismo Estado).
Por otra parte, habiéndose dispuesto la continuidad del sistema creado por la ley 24.573, el derecho de los actuales mediadores surge, también, de interpretar armónicamente las directivas emanadas de los arts. 33 y 59 de la nueva ley 26.589.
El art.33 dice que “los Mediadores de Familia deberán inscribirse en el Registro Nacional de Mediación… “ y delega en la reglamentación la determinación de los requisitos necesarios para la inscripción.
A su vez, el art.59, especialmente referido a los mediadores inscriptos en el registro de la ley 24.573, dice que “…deberán manifestar su voluntad de mantener su inscripción en el Registro Nacional de Mediación que crea esta ley, de la manera que disponga la reglamentación…” Obviamente que la “manera” remite a las formas o al modo de inscripción, no a los requisitos para ello.
En consecuencia, resulta claro que la norma del art.33 alude a los futuros mediadores que pretendan ingresar al registro y no a los que actualmente están en ejercicio; toda vez que el art.59 refiere a “mantener su inscripción”, lo que supone la preexistencia de la inscripción, y sólo requiere la manifestación de voluntad dentro del plazo allí fijado.
Desde otro ángulo, la norma especial (art.59) tiene preeminencia sobre la general (art.33) y así deberá considerarse para su correcta interpretación y aplicación.
A todo evento, deberá ser el mismo Estado quien -a todos los mediadores hoy habilitados- brinde las horas de capacitación complementaria que considere necesarias, a cargo de docentes calificados, en forma gratuita, con un amplio programa de días y horarios, que les permita su asistencia y cumplimiento.
De no actuarse del modo descripto, y pretender sólo la mera acreditación de un determinado número de horas/clase cursadas en las “instituciones formadoras”, además de mostrar la pobreza de la exigencia, despertaría suspicacias acerca de las razones de la medida e incentivaría a los afectados para recurrir a la Justicia en amparo de sus derechos, o para desistir –definitivamente- de la práctica de la mediación prejudicial.
2º- CAPACITACION CONTINUA.
Resulta imperioso disponer que los cursos obligatorios de “Capacitación Continua” sean organizados y dictados –gratuitamente, o con un arancel mínimo- por el Ministerio de Justicia S. y D. H.; sin perjuicio de los que puedan ofrecer las entidades autorizadas y quedando a exclusiva decisión de los interesados la elección de dónde realizarlos.
La falta de dictado de cursos gratuitos o con un mínimo arancel, por parte de la autoridad de aplicación, deberá liberar a los mediadores del cumplimiento de dicha obligación en el período de la omisión.
Hace años que el Ministerio de Justicia S. y D. H. ha dejado de impartir los cursos obligatorios de Capacitación Continua y resultaría inadmisible que se articule un sistema que ponga, a los abogados-mediadores prejudiciales, en situación de clientela cautiva de las entidades formadoras (públicas o privadas) de “cursos” (a veces verdaderas y aburridas “horas/silla”) a precios de mercado; obligándolos a un desembolso económico inalcanzable para muchos (que no se cubre con las mediaciones oficiales asignadas por sorteo), sólo para obtener un “certificado” que les asegure no ser excluidos del Registro.
La propuesta implica, además, la posibilidad de brindar al “organismo de aplicación” la oportunidad de generar un contacto periódico y directo con los abogados-mediadores para conocer sus inquietudes, y la ocasión de sugerir indicaciones generales para una mejor práctica.
Por otra parte, cabe destacar que el mercado de la capacitación –en la mediación- nació como un negocio de venta de conocimientos en el que buena parte de brillantes docentes del inicio quedaron desplazados por la competencia mercantilizada.
3º- PROTECCION DEL HONORARIO.
Deberá implementarse un sistema -realmente tuitivo- que asegure a los mediadores la percepción de sus honorarios; creándose una mecánica simple, ágil y eficiente en tal sentido. La experiencia acumulada es muestra suficiente de las peripecias a las que son sometidos los profesionales abogados-mediadores para reunirse con su retribución, sin considerar, además, el menoscabo al que -muchas veces- son sometidos.
En tal sentido, a modo de ejemplo, cabe recordar los casos de los requirentes (mayormente en las mediaciones “de sorteo”) que se valen del trámite prejudicial a modo de amenaza o “aviso” a la contraparte, con el único objetivo de buscar un “acercamiento”, para luego –eventualmente- concretar un acuerdo fuera de la mesa de mediación y sin citación del mediador; o bien desistir de promover el juicio respectivo (lo que, muchas veces, no estuvo en su ánimo).
Tampoco debe olvidarse el caso de los requeridos (principalmente algunas empresas, bancos y compañías de seguros) que sólo acuden (generalmente a través de jóvenes letrados-apoderados) a la primera audiencia a efectos de evitarse las sanciones, pedir el cierre del trámite e invitar (insólitamente) a los requirentes a formular su reclamo “administrativamente” ya que su representada, “por política de la empresa“, no hace acuerdos en mediación.
Sin entrar a juzgar la conducta ética de estos abogados asistentes a la mediación (ni la de quienes los mandan) cabe destacar que, muchas veces, el “acuerdo administrativo” está instrumentado sólo por un simple recibo dónde, además del importe percibido, el requirente declara no tener más nada que reclamar y que, en el monto estipulado, se incluyen los honorarios del mediador; asumiendo –muchas veces implícitamente- su pago.
Como se advertirá, el abogado-mediador prejudicial, quién ha puesto su tiempo, esfuerzo, horas y costos de cursos de capacitación (básica y continua), además de su oficina –que necesaria y reglamentariamente debe cumplir ciertos requisitos-, queda marginado y a merced de la “buena voluntad” de las partes para percibir sus honorarios; buena voluntad que, en los tiempos que corren, se ha constituido en un bien extremadamente escaso o inexistente.
Así las cosas, al acreedor del fruto de su trabajo, luego de innumerables llamadas telefónicas e intimaciones (también a su costa) sólo le queda la vía judicial (con mayor dispendio de tiempo y dinero) para percibir su remuneración.
Seguramente por ello, se borraron más de 3.000 abogados-mediadores prejudiciales y resulta evidente entonces que, a 2/3 de los mediadores que ingresaron a la matrícula (invirtiendo –para ello- mucho tiempo y dinero en su personal capacitación), la fatiga y la frustración los han llevado a la deserción ya que, desde 1995 a la fecha, no deben ser tantos los fallecidos, sancionados con exclusión del registro, o que hayan mudado su domicilio.
4º- ETICA Y TRANSPARENCIA.
Resulta imprescindible decretar expresa y enfáticamente que, si bien los honorarios del mediador podrán ser pactados libremente en todas las mediaciones (tanto públicas como privadas, concluyan con o sin acuerdo) los fijados en el arancel deberán establecerse como "mínimos"; quedando vedada toda estipulación por importes inferiores.
La competencia profesional debe ser en base a la calidad de los servicios, y no mediante el ofrecimiento o la promoción de descuentos o bonificaciones en los honorarios, gastos administrativos, costos de notificaciones o la prestación de servicios “adicionales o complementarios” tales como el de gestoría pre o post mediación.
Debe prohibirse -y combatirse- dicha competencia desleal, con severas sanciones para los infractores.
Es rumor desde hace unos años que, en algunos segmentos de la actividad (vgr. daños y perjuicios, conflictos de marcas), habrían proliferado las denominadas mediaciones "express"; donde algunos mediadores rematarían (a la baja) el precio de sus servicios a quién les garantice trabajo masivo o medianamente continuado.
Así, la mediación se habría convertido en buena medida, en dichos segmentos, en un mercado dominado por algunas empresas, bancos y compañías de seguros que, muchas veces, sólo perseguirían sortear rápidamente la etapa mediatoria; deviniendo en tales casos, dichos mediadores, en simples dependientes, apéndices baratos o hasta socios de los principales requirentes del servicio; opacándose la transparencia del procedimiento, tiñéndose la imparcialidad y violándose toda regla ética.
Un sistema informático interactivo (con acceso de “solo lectura” desde los juzgados), donde deban registrarse obligatoriamente todas las mediaciones para su validez (públicas y privadas), desde la presentación del requerimiento (o formulario de inicio) que las originen, con los datos completos de todos los intervinientes (mediador, partes y letrados); como también el número del comprobante y la fecha del pago del arancel ayudará, en gran medida, al logro del objetivo deseado; desalentando la “mala praxis” y la competencia desleal; además de proveer datos ciertos para la estadística.
La omisión de la oportuna registración deberá implicar la inhabilitación de la instancia judicial, y -para el mediador- la pérdida de su derecho a percibir honorarios por su tarea en las mediaciones, ya sean estas públicas o privadas. Los jueces no podrán dar curso a ningún trámite o pedido de fijación o ejecución de honorarios de los mediadores sin la previa acreditación del cumplimiento, en tiempo y forma, de la obligación a su cargo.
5º- SOLIDARIDAD.
Toda vez que la actuación del mediador (como se ha considerado en algunas resoluciones judiciales) se cumple en interés de las partes involucradas en el procedimiento, con prescindencia del resultado del trámite (que no depende sólo de las habilidades del mediador sino, básicamente, de la voluntad de las partes y –en muchos casos- de los intereses de sus letrados), deberá establecerse -como principio general- que todas las partes intervinientes en el trámite estarán obligadas en forma solidaria al pago de los honorarios del mediador y, acorde lo establecido en el último párrafo del art. 84 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, decretarse que los efectos del beneficio de litigar sin gastos, en ningún caso alcanzará a la instancia mediatoria prejudicial.
6º- ABANDONO PROCESAL.
No es infrecuente que los litigantes, una vez iniciado el proceso judicial (fuera de éste y omitiendo citar al mediador), arriben a un acuerdo sin dar cuenta de ello en el expediente, abandonando definitivamente su trámite; debiendo disponerse, en consecuencia, que la falta de actividad procesal -en el juicio-, durante el tiempo que se establezca en la reglamentación, facultará al mediador a reclamar la determinación y el pago de sus honorarios, sin necesidad de la previa declaración de la caducidad de instancia. En estos casos el importe reclamado en la demanda, con más los intereses pretendidos (calculados hasta el momento de la determinación del honorario del mediador), constituirá el “monto involucrado” para la aplicación de la escala arancelaria; salvo que el monto indicado en el formulario de inicio o requerimiento de la mediación sea superior, en cuyo caso se tomará éste.
7º- ARANCEL APLICABLE.
Atento la experiencia derivada de la aplicación del decreto 1465/2007 y los disímiles criterios aplicados por la jurisprudencia, deberá establecerse que, en todos los casos, los honorarios del mediador serán fijados por los jueces conforme las normas arancelarias vigentes al tiempo de su determinación, con prescindencia de las que hubieran regido al momento en que se cumplieron las tareas; estando la obligación de pago -siempre- a cargo de todas las partes (las que luego, en su caso, las soportarán -en definitiva- conforme lo determine la condena en costas o, en su caso, el pronunciamiento judicial que la interesada solicite).
8º- FALTA DE AVISO.
La omisión de notificar al mediador (en los casos de "cierre sin acuerdo"), la iniciación del juicio respectivo (dentro del plazo que se determine) autorizará el reclamo del mediador -a las partes, solidariamente- de la totalidad de sus honorarios, con más los intereses (tasa activa, Banco Nación) que se calcularan desde la fecha de cierre del proceso mediatorio hasta el efectivo pago; quedando, quién las abone, facultado -en su caso- para repetir el pago de quién resulte condenado en costas.
9º- INFORMACION INICIAL.
Deberá establecerse la forma de la constancia de cumplimiento de lo normado en el último párrafo del art. 7 de la ley 26.589.
10º- LIMITACIONES A LETRADOS.
En función del principio de auto composición del conflicto y de la experiencia, en las mediaciones con directa participación de personas físicas en carácter de parte, especialmente las referidas a cuestiones de familia, deberá establecerse que la intervención de sus letrados quedará limitada a la verificación de la adecuación a Derecho de las cláusulas del acuerdo.
Espero sean atendidas estas reflexiones.
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