La Cámara de Apelaciones Civil y Comercial no aceptó la figura de lucro cesante esgrimida por una radio y su propietario en una causa iniciada contra la Sociedad de Autores. Pero ordenó que en primera instancia se pronunciaran otra vez sobre la cuantía de la pérdida de chance.
El propietario de una emisora FM correntina y la radio como empresa promovieron una demanda de daños y perjuicios -lucro cesante y daño moral- contra la Sociedad Argentina de Autores y Compositores (S.A.D.A.I.C.) porque ésta no les permitió emitir música nacional e internacional, viéndose impedidos de vender espacios de publicidad por un periodo de tiempo prolongado y que les ocasionó una pérdidas cuantificada en $ 19.190,30 mensuales.
Tras dos medidas cautelares impetradas por SADAIC, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial resolvió que en una de ellas, era procedente la prescripción respecto de los daños por la primer cautelar porque la vía para demandar ya había quedado expedita en diciembre de 1997. Respecto de la segunda, consideró que la prueba aportada era insuficiente para demostrar que las pérdidas en concepto de publicidad sufridas por la emisora fueron en consecuencia de la medida cautelar.
En rechazo a esas decisiones, el propietario de la FM y la empresa misma acudieron al Superior Tribunal de Justicia a través de un Recurso de Nulidad Extraordinario, planteando que los tribunales inferiores habían efectuado análisis fragmentarios de las constancias del caso y aplicando erróneamente la ley. La Corte Provincial consideró que la vía no era la adecuada, y que correspondía el Recurso de Inaplicabilidad de la Ley, pero aún así y por el principio de Iura Novit Curia, se imponía no detenerse en ese reparo formal sino corregirlo.
Los Ministros sostuvieron que respecto del reclamo por daño moral, los sentenciantes anteriores habían fundamentado el rechazo y que más allá del acierto o error no podía argüirse falta de motivación. Ahora bien, con el agravio por la negativa al reclamo de lucro cesante sucedía algo diferente.
En primera instancia se había señalado que la demanda por pérdida de ganancia era en realidad "pérdida de chance". La diferencia entre ambos conceptos radica en que el lucro es la utilidad que se ha dejado de percibir, en tanto que por pérdida de chance se entiende la posibilidad frustrada de una ganancia. Uno y otro tienen mayor o menor grado de certeza sobre la frustrada producción efectiva de las ganancias.
La Corte advirtió que incluso más allá del encuadre dado por la defensa del propietario, “su pretensión fue siempre la de una pérdida de chance”, lo cual queda claro al estimar el daño en un porcentaje (38%) de la suma que habría dejado de vender por mes en concepto de publicidad y, expresamente, del escrito de la apelación. Sostuvo que la disminución en los ingresos de la FM pudo deberse o no a la falta de publicidad, y era posible presumir la posibilidad frustrada de ventas de publicidad por la radio, lo que significaba pérdida de chance, comprobada en la causa.
Así, la sentencia Nº 12/11 rechazó el recurso de nulidad extraordinario e hizo lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley para, dejar sin efecto la sentencia de Cámara recurrida y, revocar la de mérito del primer grado, en cuanto rechazaron la demanda respecto al rubro pérdida de chance la FM. Y ordenó al juez de primera instancia pronunciarse sobre su cuantía.