Ricardo Nissen, Director del “Primer Congreso Nacional de Análisis y Debate sobre el Proyecto de Nuevo Código Civil” –que se realizará en el Hotel Costa Galana de Mar del Plata, los días 4, 5 y 6 de noviembre-, dialogó con Diario Judicial sobre las modificaciones en materia societaria que propone el Proyecto de Reforma a los Códigos Civil y Comercial. El ex titular de la IGJ afirmó que “los cambios son buenos”, aunque cuestionó la incorporación de la “sociedad unipersonal”, por considerarla una “incitación al fraude” y un “disparate”. Además, el especialista destacó que deberían haberse incluido soluciones para “los casos de infracapitalización societaria, sociedades de profesionales y sobre entidades constituidas en el extranjero, ante la notoria utilización de sociedades fantasmas”.
¿Qué opinión le merecen los cambios que propone el Proyecto de Reforma y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación con relación al régimen de las personas jurídicas en general?
Los cambios son buenos, y tienden a mejorar el funcionamiento de las personas jurídicas, en especial aquellas que no son sociedades (comerciales y cooperativas), las cuales tienen una legislación muy completa. Asimismo, se prevén una serie de disposiciones que tienden a proteger los intereses de los terceros ante el mal uso – o abuso – de las personas jurídicas, como por ejemplo, la incorporación de una expresa disposición en el Código Civil y Comercial, que incorpora, para todas las personas jurídicas, la figura de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, ante casos de fraude o consecución de fines extrasocietarios, algo que hoy sólo estaba legislado en materia de sociedades comerciales. Finalmente, y lo mas importante, a mi juicio, es la incorporación de una serie de normas generales aplicables a todas las personas jurídicas, que se aplican en forma supletoria ante la ausencia de normas previstas en la legislación especial.
¿Qué omisiones, en cuanto a la regulación de las personas jurídicas en general, considera que existen en el Proyecto de Reforma?
Deberían haberse incorporado expresas soluciones para los casos de infracapitalización societaria, sociedades de profesionales y sobre entidades constituidas en el extranjero, ante la notoria utilización de sociedades fantasmas, para encubrir la actuación del controlante o verdadero dueño del negocio. Los perjuicios que en la República Argentina causaron las sociedades off shore o determinadas fundaciones nacionales, creadas solo para defraudar al fisco, constituyen hechos o situaciones de público y notorio conocimiento, que no requieren mayores comentarios, pero que requieren una normativa con alcance federal, para todas las personas jurídicas. Y en cuanto a la infracapitalización, es necesario incorporar normas a los fines de que el excepcional beneficio de la limitación de la responsabilidad que hoy gozan los integrantes de sociedades de responsabilidad limitada o sociedades anónimas, debe ser merecido y no otorgado, como hoy sucede, como una suerte de carta de indemnidad absoluta por las obligaciones sociales. Es evidente que deben adoptarse las medidas necesarias para que la constitución o actuación posterior de sociedades no se convierta en un modo eficaz de transferir el riesgo empresario a los terceros, lo cual es inadmisible en un sistema capitalista como el que vivimos.
Un cambio importante en materia societaria es el relativo al régimen de las sociedades que hoy se denominan irregulares, atípicas y de hecho, en tanto el Proyecto de Reforma las regula, indistintamente, en forma conjunta en la Sección IV. ¿Qué opina de esta modificación?
La idea es excelente, aunque a mi juicio, hay que hacerle ciertos retoques, porque hay algunas omisiones que pueden constituirse, en caso de sancionarse el Código, en un semillero de pleitos. He encontrado importantes lagunas en materia de sociedades de hecho o incongruencias en torno al nuevo sistema de responsabilidad de quienes integran esta nueva clase de sociedades. Sin perjuicio de ello, la posibilidad de que los socios y la sociedad puedan invocar el contrato entre ellos o que, en determinados casos, le pueda ser opuesta al tercero una cláusula contractual, constituyen soluciones concretas que importan un avance muy importante en materia societaria y que venía reclamando la doctrina desde hace mucho tiempo.
La redacción del Proyecto de Reforma permite interpretar que las sociedades englobadas en la Sección IV tendrán un régimen de responsabilidad más beneficioso (simplemente mancomunada) que algunos tipos de sociedades regularmente constituidas (por ejemplo, sociedades comanditadas). ¿Está de acuerdo con esta interpretación? En caso de estarlo, ¿cree acertada la propuesta de cambio?
La observación es cierta, pero no hay que olvidar que la mancomunación, que implica la división de la deuda contraída por la sociedad y por partes iguales, entre los integrantes de la entidad, deja de regir cuando uno de los socios no cumple con el pago de su parte, en cuyo caso, los demás socios se convierten, ante el tercero, en deudores solidarios por la parte no abonada por el socio incumplidor. Además de ello, la existencia de sociedades colectivas, en comandita o de capital e industria son hoy curiosidades legislativas, pues nadie constituye hoy ese tipo de compañías, porque precisamente, el empresario busca, al constituir la sociedad, limitar su responsabilidad hasta cierto punto. Por otro lado, tampoco debe olvidarse que para los socios en donde la responsabilidad es mancomunada, éstos carecen del beneficio de excusión, lo que, aún para las sociedades por parte de interés, supone, de alguna manera, una limitación – aunque temporal – a su responsabilidad por las obligaciones sociales y finalmente, parece congruente con el espíritu del legislador, que ha incorporado a las sociedades civiles a esta nueva sección de la ley 19550, mantener para los integrantes de la misma, idéntica responsabilidad que la prevista actualmente en el Código Civil.
Otro cambio relevante en materia societaria es la introducción de la llamada “sociedad unipersonal”. ¿Está de acuerdo con esta incorporación? ¿Qué le parece la regulación propuesta para esta figura en el Proyecto de Reforma?
Me parece un verdadero disparate. En primer lugar, desde el punto de vista de la naturaleza de las cosas, es impensable sostener la existencia de una sociedad (que supone la existencia de varias personas) que cuente solo con un solo integrante. La sola idea de sostener la existencia de “sociedades de un solo socio” implica una contradicción insalvable. Es como hablar de condominio de un solo propietario o permitir a un soltero gobernar su patrimonio y sus relaciones jurídicas mediante las normas de la sociedad conyugal. La incorporación de las sociedades de un solo socio a la legislación argentina es una claudicación al sentido común y una incitación al fraude societario, concursal, fiscal, laboral, de familia y sucesorio, que nadie con seriedad, reclamaba en la República Argentina, salvo algunos sectores de opinión más preocupados en su bolsillo que en el bienestar de sus habitantes. ¿Qué otra cosa que una sociedad unipersonal son, en lo sustancia, las sociedades off shore? Todos conocemos en nuestro país, y fundamentalmente luego de Cromagnon, su extrema peligrosidad para la gente vulnerable.
¿Qué opinión le merece la introducción de un capítulo general sobre contratos de colaboración empresaria?
No encuentro objeciones al capítulo sobre contratos de colaboración empresaria, pues han mejorado sustancialmente el actual sistema previsto en la ley 19550.
¿Qué aspectos de la reforma en materia societaria le parecen más positivos?
En realidad, y con excepción de las sociedades unipersonales, las modificaciones son buenas, aunque - como les he dicho – hubiera sido necesario incorporar alguna normativa en materia de sociedades constituidas en el extranjero, infracapitalización societaria y en materia de sociedades de profesionales, pues la legislación actual, en este aspecto, da margen para todo tipo de interpretaciones. Hoy por hoy, la constitución de una sociedad anónima de profesionales, para el ejercicio de una determinada profesión, es una sociedad nula, de nulidad absoluta, por atipicidad, pues conforme las normas que rigen las distintas profesiones en nuestro país, es imposible al profesional limitar ante el cliente su responsabilidad por mala praxis.
¿Qué aspectos de la reforma en materia societaria le parecen negativos o poco prácticos?
Reitero: todo lo relativo a las sociedades unipersonales merece mi desaprobación. Mi experiencia como abogado especialista en sociedades comerciales, en conflictos societarios y mi paso por la Inspección General de Justicia me obligan a concluir en tal sentido. Ello no implica que esté en desacuerdo con la posibilidad de que una persona pueda pretender limitar su responsabilidad a cualquier emprendimiento empresario que pretenda llevar a cabo, pero tal posibilidad puede lograrse a través de la empresa individual de responsabilidad limitada y no mediante el engendro de las sociedades de un solo socio. Tampoco encuentro razones atendibles para omitir toda reglamentación a lo que es hoy el Registro Público de Comercio, y mucho menos eliminar el control de legalidad que actualmente la legislación le ha concedido al registrador mercantil y que ha dado resultados sumamente positivos en estos ciento cincuenta años de vigencia del Código de Comercio y cuarenta años de la ley 19550, al evitar la proliferación de conflictos societarios, mediante el simple examen por un organismo especializado, como lo es la Inspección General de Justicia, del instrumento societario que se pretende inscribir.
¿Considera que la propuesta de reforma, globalmente considerada (familia, sociedades, sucesiones, contratos, etc.) es positiva?
Sumamente positiva. En materia de obligaciones y contratos se adoptan los criterios más modernos de la doctrina y de la legislación comparada y se recepta la jurisprudencia de nuestros tribunales, siendo particularmente ponderable la regulación de los nuevos contratos de empresa y los nuevos derechos reales contemplados por el proyecto. Y en lo que es, aparentemente, el tema más conflictivo de la reforma, esto es, el derecho de familia, adhiero sin reservas a las nuevas soluciones propiciadas por el proyectado ordenamiento civil y comercial. Estoy convencido que el actual sistema, donde deben ventilarse ante la Justicia los motivos que tienen los cónyuges para poner fin a una vida en común, ha fracasado totalmente, y las víctimas de ese sistema no siempre o no sólo son los esposos, sino – y fundamentalmente – los hijos y los familiares mas allegados. Me resultó siempre y me resulta actualmente intolerable que, en cualquier ámbito de la vida, las formas predominen sobre la sustancia, que en el caso del matrimonio es el amor que se profesan los cónyuges. Por ello, cuando no existe ese sentimiento, nada justifica mantener el vínculo matrimonial y en esa línea se enrola, con todo acierto, el Proyecto de Código Civil y Comercial, que deja de lado –también con todo acierto– los temas confesionales en la regulación del derecho de familia, algo que debió hacerse hace muchísimos años.