Introducción. El porqué de este artículo
El fallo en estudio, de sentencia reciente (noviembre de 2012) coloca nuevamente en discusión el discutido rol del querellante en nuestro sistema penal. Veremos los detalles mas abajo, pero adelanto que el fallo denegó la posibilidad de lograr en un debate una sentencia condenatoria con al sola acusación de la querella, en notoria contradicción con la doctrina dominante que, desde Santillán (1) y –especialmente- desde ‘Storchi’(2) sostenían lo contrario.
Si bien se ha escrito mucho sobre este tema, se impone el análisis de esta sentencia (3), por dos motivos:
a) En primer lugar – y esto es para celebrar-, en nuestra cultura jurídica son escasos los jueces que hacen doctrina con sus fallos. A diferencia de lo que ocurre –por ejemplo- en Alemania, aquí la doctrina es ejercida por académicos o abogados independientes ( o ambas cosas), y raramente por los jueces decidentes. A la riqueza de los fundamentes del fallo en estudio, (aunque adelanto mi discrepancia con el mismo) se agrega la solidez técnica del Dr. Magariños, de indudable influencia en el pensamiento jurídico local.
b) En segundo lugar – y disculpándome por la autoreferencia- yo escribo estas páginas como un ‘converso’. Durante mucho tiempo, me opuse a la actuación independiente de la querella en el juicio, basándome en razones ético-políticas, de política criminal, axiológicas, de igualdad de armas, etc, de lo cual pueden dar cuenta mis alumnos de la UBA o de los cursos en los que soy tutor en Diario Judicial.
Sin embargo, por razones técnicas que es largo explicar aquí, pasé a integrar el cuerpo del PROPAQUE (Programa de patrocinio de Querellas).
El PROPAQUE es una unidad de gestión compartida entre el Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y el Ministerio de Justicia, que tiene como fin asesorar en la modalidad ‘pro-bono’ (los miembros del PROPAQUE cobramos un haber mínimo que abonan las organizaciones mencionadas) a personas de escasos recursos sobre determinados delitos no patrimoniales (usualmente delitos de violencia de género de índole grave, abusos sexuales, homicidios, etc.)
Con motivo de mi actuación en el PROPAQUE debí acompañar a las víctimas –pretensos querellantes- por los recónditos vericuetos de nuestro sistema judicial, algo que también hago cuando me desempeño (la mayoría de las veces) como defensor, pero teniendo en cuenta que son caminos distintos. Muy distintos.
En ese orden, pude observar –de primera mano- el desinterés del sistema judicial en la víctima, lo cual es lógico apenas uno reflexiona que nuestro sistema judicial (no solamente el penal) está totalmente deshumanizado.
Con lo anterior, no me estoy refiriendo –solamente- a la falta de contención, a la falta de respeto y a la falta de escucha de la víctima, pues esto ya es tema tratado abundantemente por quienes se dedican a la victimología. Me refiero –directamente- a la completa imposibilidad que la víctima plantee la cuestión judicial (y estoy hablando de quienes lo hacen con asesoramiento técnico) con el aporte de pruebas, la posibilidad de interrogar e intervenir, proponer soluciones, impulsar la causa, etc. En todo momento, la víctima, el pretenso querellante o directamente el querellante está sometido al poder discrecional (y muchas veces arbitrario) del fiscal de instrucción, del juez de instrucción o garantías, que colocan el ‘problema’ de la víctima bajo la óptica de su propia perspectiva y -peor aún- bajo la óptica de sus propias prioridades. En mi experiencia en el PROPAQUE, he visto fiscales de instrucción ‘atemorizar’ a los testigos de la querella con los riesgos del falso testimonio, dejar ‘dormir’ la causa esperando que transcurran los meses que prescribe el código para la finalización de la instrucción, limitar y restringir con pautas arbitrarias a la asesoría técnica de la querella al contenido del expediente, limitar el tema de las fotocopias y de las personas autorizadas a compulsar la causa, exigir la presencia física del querellante aun cuando se discutan temas estrictamente técnicos, todo lo cual conlleva a la inmensa dificultad de la querella (que es siempre una víctima) de poder ser escuchada.
El caso
En noviembre de 2012, termino el juicio oral por estafa llevado contra M.G.P., en el cual entre las partes estaba incluída el querellante particular.
El juicio se inició con la particularidad que, al momento de finalizar la instrucción, la fiscalía no requirió la elevación a juicio (4) y sí lo hizo la querella. Así, en las mismas condiciones que ‘Storchi’(5) se llegó al debate.
Deducidas las pruebas a presentar en debate (CPPN 354 y 355), el debate comenzó y –en oportunidad de plantear las cuestiones preliminares- la defensa solicitó la nulidad del requerimiento de elevación a juicio por la ausencia de la acusación pública. El planteo fue desestimado por el procesal, reservando su posición hasta el final del debate, en el cual, hechos los alegatos la querella y la defensa, falló (6) diciendo:
“…En razón de haberse expedido la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en el sentido de que el solo requerimiento del acusador privado permitía habilitar que el proceso pasara a la etapa de juicio, este tribunal se ha visto impedido, durante la etapa preliminar, de examinar esta cuestión (cfr. la doctrina emanada de los precedentes de la Cámara Nacional de Casación Penal, a saber, Sala I, in re “Carnevale, Adrián s/ competencia”, causa nº 126, registro nº 171, resuelta el 25/4/94, y Sala III, in re “Monti, G. Eduardo s/conflicto”, causa n° 5041, registro 413/2004, resuelta el 12 de agosto de 2004).”
Es decir, el TOC compuesto por Magariños no desestimó el planteo de nulidad por extemporáneo (7) sino que además citó jurisprudencia de un órgano de igual nivel que el TOC para evitar expedirse en esa instancia.
Luego, con fundamento en 7 puntos que analizaré ‘infra’, postuló, tras oir los alegatos:
“…Consecuentemente, en tanto la presente causa ha sido elevada a esta etapa plenaria sin mediar el ineludible requerimiento fiscal de elevación a juicio, resulta claro que la acción pública no ha sido legalmente promovida, de manera que corresponde declarar su insubsistencia (sic) y, consecuentemente, absolver a los imputados (art. 336, inc. 1°, del Código Procesal Penal de la Nación)…” el resaltado y (sic) me pertenecen.
Mas allá que atenta contra la sana crítica racional que se haya realizado un debate donde el resultado estaba definido desde el comienzo, donde no quedan claros el motivo de la desestimación del planteo de nulidad en la etapa preliminar (si no se contempló la extemporaneidad) para luego declarar al momento del fallo la absolución del imputado por la aparición de una categoría jurídica de difícil comprensión, el presente artículo no tiene por objeto cuestionar este fallo, sino las razones que llevan a Magariños (y – con matices- a los demás jueces) a entender que la querella no puede autónomamente llevar adelante la acción penal.
Fundamentos de la sentencia.
Punto I: El carácter público del Derecho Penal y la conservación de la cohesión social.
Con abundantes citas doctrinarias y jurisprudenciales, Magariños explica el carácter público del derecho penal. Citando desde Beccaria a Ferrajioli concluye que el delito, como tal, es una ofensa al orden social, algo que conocemos desde Jakobs que ve en la pena, no ya la representación sino la cohesión misma del sistema social.
El derecho penal –desde esta perspectiva propende (según Magariños) a “la preservación de un núcleo de valores comunes que no puede quedar librada a la contingencia de las voluntades particulares (8) ”
El problema que veo en este punto es que Magariños incurre en una falacia lógica: habla del ‘deber ser’, confundiéndolo con el ‘ser’.
Magariños no puede olvidar que nuestro sistema penal, el real, esta muy lejos de lograr los objetivos que menciona. El porqué está lejos de lograrlo excede los alcances de este artículo, pero lo peligroso es la confusión (común, por otro lado) de los niveles discursivos del deber ser y del ser.
El derecho penal puede ser visto y explicado con teorías. Estas pueden ser del tipo ‘naturalistas’ (como las que se enseñan en la mayoría de cátedras de la UBA), donde se lo entiende como una forma de protección de bienes jurídicos o del tipo ‘normativistas’, donde se lo entiende como la sanción del delito como transgresión a la norma (si se asiste –por ejemplo- a la cátedra del Dr. Sancinetti).
Eso es el ‘ser’ del derecho penal. Se puede estar de acuerdo o no. Se puede decir que estas premisas son verdaderas o falsas. Pero representan explicaciones plausibles del derecho penal.
En el plano axiológico en el que se mueve Magariños, el ‘deber ser’ propende no ya teorías sino conceptos. Estos son de índole político filosófica o simplemente éticos. No pueden calificarse de ‘verdaderos’ o ‘falsos’ sino de ‘justos’ o ‘injustos’.
Al hacer, como hace Magariños en su sentencia, una trasposición del ‘deber ser’ al ‘ser’ del Derecho penal, crea la ilusión que en el plano real, el derecho penal cumple los fines que debería cumplir. Esta falacia, conocida como ‘falacia normativista’ es común en nuestro pensamiento jurídico: Si se postula en el plano del ‘deber ser’ que el derecho es la última ratio de acción del poder represivo del estado, se creerá que en el plano de la realidad el derecho actúa exactamente así.
El pensamiento contrario -la falacia naturalista- es también común en nuestra cultura jurídica: Si se observa en el plano del ‘ser’ que el derecho penal no reeduca ni resuelve el conflicto y que devuelve un mal con otro mal, suele traspolarse al ‘deber ser’ y decir que esas son las funciones del derecho penal (9), y por lo tanto se lo debe eliminar.
Punto II: El carácter ‘público del acusador
En este punto Magariños sostiene el carácter necesariamente ‘publico’ del acusador pero consecuencia del punto I, del cual ya he expresado mi opinión.
Sin embargo, Magariños cita a Foucult en “La verdad y las formas jurídicas” (10) , destacando justamente algo que no contempla en su fallo: el carácter histórico y político de la naturaleza del acusador (11).
En la tradición jurídica continental, la víctima perdió el rol protagónico que le reservaban el sistema procesal acusatorio de la antigüedad grecoromana y el sistema germánico de lucha y disputa de la época feudal cuando –durante el proceso de restablecimiento de los poderes centralizados al final del Medioevo- las formas de indagación de la verdad pasaron a manos del inquisidor como representante del rey o de dios: En esa época de límites difusos entre el delito y el pecado nada tenía que hacer la víctima en el proceso ya que el primer ofendido era dios y en segundo término su representante terrenal, el rey.
Es obvio entonces, del mismo pensamiento de Magariños que la acusación –hoy pública- posee una doble dimensión a)histórica y b) política. ¿Porqué lo ignora?
¿Puede el sistema judicial penal seguir ignorando que la sociedad (no el estado) está plenamente disconforme con la actuación del sistema penal?
No ignoro que esta disconformidad está amplificada, con fines muchas veces espúreos, por los comunicadores sociales, pero…podemos seguir ignorando que la sociedad no está mas dispuesta a pagar las consecuencias de una concepción edulcorada e irreal del sistema penal? (12)
En este punto Magariños encuentra dificultades para explicar el carácter personal y no público de la acción en ciertos delitos (CP art. 72 y 73), lo que explica entendiendo que para esos delitos simplemente el ‘el estado ha perdido interés (13) ” . Según este peligroso cuestionamiento, si el estado pierde interés en algo… se lo deja a los particulares. No parece coherente esa conducta. Por otro lado puede perder interés el estado en delitos que afectan instituciones de orden público como la familia, el funcionamiento del comercio, o inclusive delitos de potencial gravedad como los de abuso sexual?
Punto III La legitimación del querellante
En este punto, Magariños ataca directamente la legitimación del querellante para actuar como tal. Es decir, ya no se basa en consideraciones de índole política o histórica sino directamente de neto orden jurídico.
No puedo explayarme en este punto, por la dimensiones impuestas a este artículo, pero cabe decir que aquí el razonamiento en este punto es una mera petición de principios (14): Magariños concluye que el querellante no está legitimado para ejercer la acción pública pues carece de la titularidad del derecho material, algo que considera probado a esta altura de la sentencia, sin haberlo probado, de allí la ‘petición de principios’ mencionada.
Punto IV La doctrina y la jurisprudencia nacional
En este punto, Magariños sostiene que nada en la doctrina o jurisprudencia nacional sostiene la actuación válida del querellante particular en el proceso penal.
Es mas, sostiene que cada vez que la CSJN se refiere a la afectación del debido proceso se refiere a garantías específicas, como la defensa en juicio (“Tarifeño (15) ”) , el plazo razonable (“Mattei” (16)), o laimpacialidad del juzgador (“Llerena” (17) )
Además cita un párrafo dela CSJN de “Marseca (18) ” :
“…cuando esta Corte […] ha dicho que son materias sustanciales del juicio la acusación, defensa, prueba y sentencia, no ha pretendido pronunciarse respecto de las formas de la primera, en el sentido que en el ejercicio de estas debe darse necesariamente intervención al acusador particular…” (el resaltado es mío)
Respecto al primer párrafo, que Magariños no haya encontrado un fallo que sostenga una garantía de raigambre constitucional que ampare al querellante, no quiere decir que no pueda darse en el plano legal, infraconstitucional. Por otro lado, es un pequeña ‘picardía discursiva’, pues es obvio que no encontraremos en un art. como el 18 Constitucional formas que preserven la acusación, pues sistemáticamente nuestra constitución está ordenada de manera diferente: las atribuciones del juzgador y del acceso a la justicia no hay que buscarlas allí.
Respecto al segundo párrafo, el fallo puede leerse con la óptica de Magariños o con la óptica de la realidad que dice que la CSJN no esta cerrada a la intervención del acusador privado, si las leyes lo permiten.
Aún mas… aunque Magariños quiera limitar el alcance de “Santillan”, es claro que luego de “Santillán (19)” y “Storchi (20) ” , la querella no solo ejerce el rol acusatorio a la par con el fiscal, sino que parece tener mas atribuciones que éste, ya que en los ámbitos judiciales se le permite seguir interviniendo en el proceso (hacer preguntas, pedir careos, etc.) (21) aunque no haya efectuado acusación en el cierre del Instrucción, algo que al fiscal le está vedado. Solo recientemente, en el fallo “Del’Olio (22) ” , la CSJN puso un tímido límite a este poder creciente de la querella.
Punto V Los pactos internacionales.
En este punto, Magariños intenta refutar la tesis sostenida por todos aquellos que sostienen la ‘bilateralidad’ de los pactos Internacionales, una doctrina que impulsa la teoría que las garantías concedidas en el marco de los tratados de derechos Humanos, se concibieron no solo para el imputado sino para el afectado, o –mas general- para todo aquel que tenga derecho a estar en juicio.
Estoy de acuerdo con Magariños en este punto. Coincidiendo con Daniel Pastor, creo que la teoría de la ‘bilateralidad’ es errónea y representa un serio peligro para la defensa del imputado, que con querella o sin ella, sigue siendo el eslabón mas débil de la cadena. Por otra parte, los sostenedores de esta llamada ‘bilateralidad’ creen ver en estos pactos un derecho constitucional no ya al proceso sinó al castigo.
En el marco del uso de estos pactos como pretexto de acciones punitivas, creo, usando una frase de Daniel Pastor- que “se ha pasado de un Derecho Penal liberal a un derecho Penal liberado (23) ” , todo en aras de satisfacer un ‘supuesto derecho constitucional al castigo’ que no existe más que en la cabeza de quienes –aún con buenas intenciones- suponen que la reparación de la víctima pasa exclusivamente por las acciones punitivas, olvidando que el conflicto ya se ha desatado, que las reparaciones pueden pasar por otras vías, y, que en todo caso, la imposición del castigo como reparación no puede dejar de lado los avances de protección de derechos acuñados durante años en pos de proteger al imputado del poder estatal.
Es mas, en el fallo “Bulacio”, veo una peligrosa intervención del CIDH en nuestro derecho interno, donde pide que se ‘deroguen’ aquellas normas’ que permitan el castigo de los responsables.
Aclarado que coincido con Magariños respecto a la no existencia de ‘bilateralidad’ en los pactos internacionales, sigo discrepando con el distinguido juez pues es claro que si las leyes internas prevén la actuación del querellante particular, aún autónomo, no veo ninguna incongruencia con un sistema de protección de garantías del imputado. Las garantías de la víctima están aseguradas en el acceso a la justicia, y no veo ninguna incompatibilidad con el aseguramiento de las garantías del imputado (no olvidemos que al lado de la víctima usualmente está el estado). Establecer este punto (la supuesta ‘bilateralidad’ de los pactos internacionales) como dicotómico o incompatible, es un planteo simplista usado en nuestra doctrina tanto ya sea para legitimar la actuación del querellante como para desautorizarlo.
Como vimos, son conceptos claramente diferenciados.
Aún coincidiendo con aquellos (como yo, antaño) que ven en la actuación del querellante una forma de venganza, se trata obviamente, y justamente por la presencia de estos pactos, de una venganza ‘reglada’ (24) .
Puntos VI y VII: El precedente “Santillan” (25)
En estos puntos, Magariños se aboca al análisis cuidadoso del fallo mas contundente de la CSJN que habilitan la intervención del querellante particular: En Santilán, destaca (luego veremos la importancia de este tópico), que el fiscal, luego del alegato pidió la absolución, por encontrar que los hechos contenidos en el requerimiento de elevación juicio eran atípicos. La querella pidió la condena.
Al llegar el caso a la CSJN, (pues el TOC desestimó la acusación solitaria de la querella) la CSJN fallo con mayoría de cinco miembros que el querellante poseía personería para actuar en defensa de sus derechos. Magariños menciona, la posición de la minoría que falló en igual sentido pero considerando que el requerimiento de elevación a juicio daba la TOC potestad para condenar. La realidad es que la mayoría sentó el precedente legal que no quiere ver Magariños.
Por el contrario, sostiene que la CSJN falló en forma condenatoria en “Santillán” no por la acusación solitaria de la querella sino porque en base a las pruebas rendidas en juicio, la CSJN efectuó una valoración diferente a la del fiscal acusador (que había sostenido como probados los hechos fácticos del requerimiento de elevación a juicio pero entendiendo que eran atípicos).
Coincido con Magariños que un Tribunal puede, sin ‘cargarse’ el sistema acusatorio condenar aun en ausencia de acusación fiscal en el alegato si la falta de acusación fiscal se basa en una interpretación congruente con los hechos del requerimiento de elevación a juicio pues el CPPN 401 (“iure novit curia”) habilita al TOC a enmarcar los hechos probados en juicio en forma normativa (26).
Sin embargo, lo que no se puede ignorar son los fundamentos del fallo dela CSJN, donde, -aunque le pese al Dr. Magariños- la acusación no se basa en el inteligente planteo mencionado (con el cual –repito- coincido) sinó en la acusación de la querella.
Aún mas, si la CSJN tenía la posibilidad- como dice Magariños- de habilitar la condena empleando el [para mí] discutido CPPN art. 401, ¿porqué decidió habilitar –en cambio- la acusación solitaria de la querella? Evidentemente, era un mensaje que quería transmitir.
Conclusión
Es extremadamente difícil condensar en una nota un fallo tan elaborado como el del Dr. Magariños. Espero que, al menos, se haya comprendido el punto central del argumento de un ‘converso’ que luego de asistir a víctimas en nuestro sistema penal cree que la (re)aparición –sostenida por nuestro ordenamiento legal- de la víctima en el proceso penal es una contingencia histórica (como lo fue su desaparición) y posee axiológicamente los fundamentos políticos de una población terriblemente desencantada con el sistema penal, que lleva a la sociedad toda a solicitar del sistema penal cosas razonables e irrazonables , como en todo hecho social complejo. Las cosas irrazonables, fogoneadas -a veces no inocentemente- por un cierto periodismo judicial ya las conocemos. Pero, no creo que el pedir actuar activamente en el proceso, respetando las garantías del imputado que marcan los pactos y la CN caiga en ese tipo de demandas.
Notas
(1) CSJN, “Santillán s/casación”, 1009:XXXII,1998,
(2) CamNacApelCrimCorr, Sala I, “Storchi s/nulidad”, c.21229, 2004
(3) Cabe aclarar que los demás jueces del Tribunal estuvieron de acuerdo –con matices- con la posición negativa del Dr. Magariños a aceptar la actuación independiente de la querella…
(4) En realidad, si lo hizo, pero pidiendo sobreseimiento del imputado.
(5) Fallo cit.
(6) Menciono aquí solo el voto del propinante- Magariños- al que adhirieron los demás.
(7) Sostengo que el planteo de nulidad es extemporáneo pues ya no pueden discutirse en el debate las cuestiones referidas a instrucción. Por otro lado, es difícil ver como, con esa nulidad a cuestas se realizaron los actos del CPPN 354 y 355.
(8) Sentencia, pág. 7
(9) Una falacia en la que incurren –habitualmente- los que sostienen posturas abolicionistas.
(10) Foucault M., “La verdad y las formas jurídicas”, 8° Ed, 2001, Gedisa, Barcelona.
(11) En realidad, Foucault se refiere al proceso en general, pero es la acusación la que nos interesa aquí.
(12) Aclaro que no me refiero aquí al fuero federal, de notoria incapacidad para tratar asuntos que AFECTAN a la sociedad en su conjunto, como la corrupción. Puedo mantener lo dicho en el fuero donde funciona el tribunal de Magariños, esto es en el criminal correccional. Lo mismo cabe para los fueros provinciales.
(13) Sentencia, pág. 21
(14) Russo, Eduardo, “Teoría genera del Derecho”: La ‘petición de principios’ es una forma de razonamiento que lleva a conclusiones erróneas pues se basa como premisas en los mismos postulados que pretende demostrar…, Abeledo Perrot, 2° Ed. Buenos Aires.
(15) Fallos 325:2019
(16) Fallos 272:188
(17) Fallos 328:1491
(18) Fallos 143:8
(19) CSJN, “Santillán, Francisco Agustín s/ recurso de casación”, S. 1009. XXXII, agosto de 1998
(20) CNCryCorr Cap. Fed, Sala I, "Storchi, Fernando s/ nulidad ", C. 21229 , 08/03/2004
(21) Aunque, justo es decirlo, varía con la concepción de cada TOC
(22) CSJN, "Del´Olio, Juan C. y otro", de fecha 11.07.06, Fallos 329:2596.
(23) Pastor Daniel, “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos”
(24) También, a diferencia de Magariños, no creo ver en la presencia de la querella un afán de facilitar la indemnización dineraria, primero pues existe la figura del actor civil y luego – mucho mas importante- porque en el ámbito donde actúa Magariños difícilmente los imputados, de ser condenados, puedan afrontar el pago de sumas indemnizatorias de ninguna índole.
(25) Fallo cit.
(26) Aunque -de ‘lege ferenda’- eliminaría esa potestad…es un tema que excede este artículo pero a mi entender este artículo traspasa (o al menos bordea) los límites de la congruencia debida entre acusación y condena.
(27) Entre las peticiones irrazonables incluyo –por ejemplo- el pedido de juzgamiento de jueces probos por entender que ‘no condenan’ lo suficiente, el imputarle responsabilidad (objetiva) a los jueces que liberan legalmente (es decir siguiendo las pautas de procedimiento o de ejecución) a condenados y a la exigencia imperiosa del dictado de las prisiones preventivas del primer sospechado al que apunten los medios e inclusive la víctima.
También debo decir que los jueces son bastante propensos a ceder a esas presiones. Un empleo estable, con buen salario, jubilación privilegiada, prestigio social, poder efectivo, les exige –a mi entender- a estos magistrados una mayor resistencia a las influencias de cualquier índole. Sin embargo, en algunos fueros provinciales, por ejemplo, el criminal de la Provincia de Buenos Aires, la presión es innegable y esto repercute en las decisiones judiciales: la prisión preventiva, por ejemplo en cualquier delito es casi automática... aunque esto es tema de otro artículo.