La receta la firman los jueces

La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, ante una denuncia formulada por la Confederación Argentina Farmacéutica, dictó la Resolución CNDC N° 1/13.

Mediante la misma, le ordenó a Farmacity “que cesara inmediatamente la dispensa de medicamentos de venta libre en cualquier lugar que no fuese un mostrador y a través de farmacéuticos o personas autorizadas, conforme con la ley 26.567, modificatoria de la ley 17.565 de Farmacias”.

El ente regulador fundamentó el dictado de la medida en que “el dispendio de medicamentos de venta libre constituye un elemento de relevancia para la salud pública y que, por lo tanto, un potencial daño a la misma repercutiría de manera negativa en el bienestar de la ciudadanía”.

Ello dio origen al expediente “Farmacity S.A. s/ apel. resol. Comisión Nacional Defensa de la Competencia”, en el que la actora apeló el pronunciamiento ante la justicia civil y comercial federal.

A tal efecto, sostuvo que la CNDC era incompetente para dictar esa medida,  que los hechos descriptos en el acto administrativo no se subsumían “en ninguna infracción de la ley 25.156”, y que la Comisión “en lugar de identificar una conducta anticompetitiva o de abuso de posición dominante, se limita a discurrir en generalidades respecto de cuestiones ajenas a la defensa de la competencia ventiladas en distintos procesos judiciales”.

Por último, solicitó que el recurso interpuesto sea dado con  efecto suspensivo, ya que la medida dictada “le ocasiona un gravamen al modificar la modalidad de comercialización de medicamentos y privarla de la revisión judicial oportuna”, y planteó la inconstitucionalidad de los arts. 35 y 52, de la ley de Defensa de la Competencia.

En el medio de estos acontecimientos, se presentó la COFA, y solicitó que se declarara la incompetencia de la justicia civil y comercial federal, y que pasen los autos a entendimiento de la justicia en lo penal económico, dada la naturaleza penal de la Ley de Defensa de la Competencia.

La causa se elevó a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, y la Sala III de ese cuerpo, integrada por los jueces Ricardo Recondo, Graciela Medina y Guillermo Antelo, determinó que ese Tribunal era competente para las actuaciones, otorgó efecto suspensivo al recurso interpuesto por farmacity, y declaró la nulidad de la Resolución impugnada.

Para determinar su competencia, la Cámara alegó la exitencia del Decreto 89/01 que establecía que su fuero era competente para entender en conflictos de la índole del caso y rechazó el argumento de la COFA acerca de que la Corte Suprema había establecido la competencia de la justicia en lo penal económico para esta clase de conflictos.

En cuanto a la solicitud de efecto suspensivo y los planteos de inconstitucionalidad, el Tribunal estimó que la medida tomada por la CNDC importaba el ejercicio “de una típica función jurisdiccional que por haber sido dictada por un órgano administrativo incompetente y por el efecto devolutivo con que se concedió el recurso, afecta la garantía del debido proceso y defensa en juicio, pues priva a la destinataria de la revisión judicial oportuna”.

De modo que en el caso concreto, se entendió que el efecto devolutivo previsto para el recurso de apelación en los arts. 35 y 52 de la ley 25.156, no era compatible con las garantías de defensa en juicio y debido proceso, “en la medida en que no asegura en forma suficiente el control judicial del acto dictado por un órgano que integra la Administración Pública”.

Finalmente, el pedido de nulidad que recayó sobre la resolución, también tuvo acogida favorable por parte de la Alzada.

En efecto, el Tribunal consideró que no se juzgaba “la facultad otorgada en el art. 35 de la LDC al TNDC, sino la invocación de esa disposición por la CNDC como órgano que integra la autoridad de aplicación del derogado régimen de la ley 22.262”.

Sobre esa base, entendieron los jueces que “las garantías constitucionales como las del debido proceso y de la defensa en juicio, son de inexcusable observancia en todo tipo de actuaciones, inclusive en los procedimientos administrativos”.

Por lo cual “la necesidad de una resolución válida -en cuanto a sus formas esenciales- es un requisito del cual este Tribunal no puede prescindir en el control judicial que le ha sido asignado en la LDC “.

De esta manera, los magistrados recordaron que “mientras rija el sistema de transitoriedad previsto en el art. 58 de la LDC, dicha autoridad comprende a la CNDC -con facultades de instrucción y de asesoramiento-, y al órgano ejecutivo de la cartera económica al que, según su estructura organizativa, le corresponda la facultad resolutoria a través del dictado de los actos pertinentes”, en referencia al Tribunal de Defensa de la Competencia (que aún no fue creado).

Mas allá de que ese argumento era suficiente para declarar la nulidad, los magistrados agregaron otros fundamentos para el dictado del fallo, consistentes en que “la facultad de dictar medidas cautelares en el marco de un proceso es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional que compete a los jueces”, lo que no ocurría en el caso de la CNDC, un organismo administrativo.

Por ese motivo, el fallo expresó que “el Congreso de la Nación atribuyó la potestad de dictar medidas cautelares al TNDC, previsto en esa misma ley como un tribunal administrativo autárquico, con garantías de independencia en cuanto a su conformación y funcionamiento (Cap.IV de la ley 25.156), lo cual impide asimilarlo, en esos aspectos, a la autoridad de aplicación de la anterior ley 22.262”.

Consecuentemente, se indicó que “el art. 58 de ley 25.156, incorporado como una mera disposición transitoria hasta la creación del TNDC (Cap. X), no puede ser invocado por el organismo administrativo subsistente a su amparo -transcurridos casi catorce años de sancionada la ley- para sostener que la facultad jurisdiccional de dictar medidas precautorias, otorgada por el legislador a aquél tribunal, le hubiese sido expresamente delegada, transferida o asignada”.

De lo que se concluyó que la CNDC no estaba facultada para el dictamen de la medida cautelar, y por ello la Cámara se inclinó por decretar la nulidad de la resolución.