Daniel Bonilla Maldonado es abogado de la Universidad de Los Andes, en Colombia, y posee un Doctorado en la Universidad de Yale (Estados Unidos). El letrado es especialista en Filosofía del Derecho y en cuestiones relativas al multiculturalismo. En esta oportunidad, el letrado dictó en nuestro país el curso abierto “Constitucionalismo del sur global” en la Universidad de Palermo (UP). En la entrevista con Diario Judicial, Bonilla Maldonado conversó sobre los alcances de las normas jurídicas, la creación de jurisprudencia y medios para garantizar el desarrollo de los cultos y religiones, y de la importancia y necesidad de empezar a generar teoría del derecho que pueda formar parte de trasplantes jurídicos.
- Uno de los temas a los que usted está abocado es el multiculturalismo: ¿Cómo piensa que el Derecho puede garantizar esto? ¿Existe alguna experiencia internacional?
- Yo creo que es importante tener en cuenta cuáles son las minorías culturales que existen en el país que está siendo analizado, cuál es la relación que esas minorías tienen con el Estado nacional y cuál es la historia de esas minorías en ese territorio. No sería lo mismo pensar en una minoría nacional como los indígenas en Latinoamérica a pensar en lo que típicamente se conoce como comunidades de inmigrantes que quieren integrarse a la sociedad mayoritaria o a la cultura mayoritaria y quieren al mismo tiempo un espacio para manifestar su diversidad cultural. En esa medida no es lo mismo pensar en los indígenas latinoamericanos que pensar en las oleadas de inmigrantes que han llegado a algunos países de la región, por ejemplo: coreanos a Argentina, otras comunidades asiáticas a México, la forma de reconocimiento y estructuración del Estado para acomodar a esas etnias debería variar. Ahora, desde el punto de vista filosófico, uno encontraría que el modelo clásico, que es el liberal, busca proteger a la cultura de los individuos a través de los derechos individuales. Se entiende que la cultura es una cuestión fundamentalmente privada, no pública. En esa medida el Estado debería ser neutral frente a los proyectos culturales que defienden sus ciudadanos. Sin embargo este modelo ha sido objeto de muchas críticas y han surgido modelos alternativos. Otro que sigue la misma tradición filosófica es el que podemos llamar el liberalismo multicultural. En esa perspectiva lo que uno encuentra es un intento por balancear mejor el principio de autonomía y el valor que tiene la cultura para los ciudadanos, entendiendo que la autonomía es central para la forma en que el liberalismo concibe a los seres humanos; solo puede concebirse en contextos culturales específicos. Por lo tanto, si se quiere proteger a la autonomía hay que proteger las culturas específicas dentro de las cuales los ciudadanos están inmersos. En esa medida, entonces, hay mayor flexibilidad para acomodar la cultura, y un mayor reconocimiento a la cultura que es un bien público y no simplemente un valor privado. Ahí encuentra uno lo que se ha reconocido como restricciones internas y protecciones externas, entonces, en principio este liberalismo multicultural no permitiría la restricción radical de derechos individuales pero sí permitiría generar políticas públicas que se concretan en el derecho para lograr mayor igualdad entre las distintas culturas que constituyen a un país. Y habrían dos o tres alternativas más radicales en cuanto a la defensa de la cultura; son visiones historicistas, consensualistas, que lo que promueven es la idea de acuerdos que se logran entre partes específicas. No estamos hablando de diálogos y acuerdos entre sujetos ideales o abstractos, sino que tienen que ver con sujetos de historia y características particulares y que conviven en un espacio geopolítico y que tienen que llegar a acuerdos sobre cómo deberían regirse las cuestiones multiculturales. Entonces es una cuestión mucho más contextualizada, una perspectiva que atiende al contexto, a la historia de las relaciones de esas culturas y de las relaciones de esas culturas por sí mismas.
- Usted mencionó el respeto de la cultura a través del individuo en el Derecho liberal: ¿Cómo se podría mediar en un reclamo de los pueblos originarios por no ser ciudadanos plenamente incluidos en el plano jurídico, como sucedió en Argentina ante el proyecto de reforma y unificación de los códigos Civil y Comercial?
- Depende de cuáles sean específicamente los argumentos de las comunidades indígenas. Ahora uno encontraría que buena parte del derecho privado tiene normas que el ciudadano puede decidir acatar o no: por ejemplo, las normas relacionadas con el testamento. Si tu quieres puedes hacer un testamento, si no quieres puedes no hacerlo, no hay consecuencias negativas por no hacerlo. En esa medida, entonces, las comunidades indígenas podrían no seguir los mandatos de ese conjunto de normas sin ningún problema. Ahora, puede que haya entonces exigencias mayores, que tengan que ver con la creación de una jurisdicción indígena, y que en esa medida entonces los miembros de la comunidad puedan regir su vida privada y pública a través de sus tradiciones morales, de sus tradiciones políticas, de sus tradiciones jurídicas si es que efectivamente las llaman de esa manera. No sé las exigencias específicas del caso argentino, pero uno encuentra que en Bolivia, en Ecuador, en Colombia o México, estrategias como el reconocimiento de una jurisdicción indígena y el establecimiento de criterios para solucionar los conflictos de jurisdicciones, es decir entre las comunidades indígenas y la sociedad nacional, resultan bastante útiles para la defensa de la diversidad cultural y al mismo tiempo mantener la diversidad política reconociendo esa diversidad.
- ¿Reconocer esta diversidad puede avanzar sobre los límites del relativismo cultural? Por ejemplo, en la Argentina un menor de edad requería un tratamiento con internación para evitar su muerte, y los padres, por motivos relativos a costumbres de la comunidad a la que pertenecían, no querían que fuera así.
- Es un caso difícil. La cuestión es que en estos temas de diversidad cultural hay una gran cantidad de casos difíciles. Y el marco general dentro del cual uno podría formalizar varios de estos casos es el de la tensión entre derechos individuales y diferencia cultural (en este caso diferencia cultural radical). En este caso uno tendría los derechos de clara estirpe liberal que reconocen la autonomía, que reconocen la igualdad de todos los seres humanos en tanto seres autónomos y racionales. En esa medida, entonces, en principio cada ciudadano debe tener la potestad de definir su proyecto de buen vivir, sin la indebida intervención del Estado. Por otro lado aparece la cultura y su valor para la mayor parte de los ciudadanos, y la cuestión pasa por cómo proteger esa diversidad cultural. Y muchos opinarán que la cultura debe ser salvaguardada. La cuestión es qué hacer cuando se dan conflictos entre los dos, que es el caso mencionado. Y ahí diferenciaría también si estamos hablando de mayores de edad o de menores. Ha habido numerosos casos de Testigos de Jehová que consideran que no debe haber transfusiones de sangre. Cuando hay accidentes graves y son necesarios siempre está la duda de llevarlos a cabo si la persona no está de acuerdo con este procedimiento médico. Y yo diría que en caso de que estemos frente a mayores no hay duda de que la autonomía debería priorizarse frente a la protección del derecho a la vida. Ahora, con menores la cuestión se complica un poco más, porque por un lado está la patria potestad y el interés que tienen los padres en sus hijos y por otro lado está el interés del Estado en la protección de esos menores. Ahora, yo ahí pensaría que es importante tener en cuenta las características de los casos. Creo que una aproximación que no atiende a las circunstancias específicas es una aproximación problemática. Yo tendería a pensar que en estos casos uno debería distinguir entre un muchacho de quince años y a uno de tres. Uno de quince años puede tomar una decisión en esta materia, y un acuerdo entre los padres y el adolescente debería priorizarse. Otro caso es el de los niños de tres años: ahí se vuelve aún más complicada la cuestión. Sin embargo yo tendería a pensar que en estos casos la autonomía de los padres, el interés de los padres en proteger a sus hijos y de ser coherentes con los valores con los que están comprometidos deberían priorizarse por sobre la decisión del Estado. Estamos hablando de vida digna, de vida que tenga valor para nosotros mismos, no que sea simplemente vida biológica. Y para estas personas, así no lo compartamos, el hecho de que su vida biológica sea salvada violando sus preceptos religiosos implica que esa vida realmente no vale la pena vivirla.
- ¿Esto podría traducirse en una especie de imposición de valores de parte del Estado? Quizás de valores modernos contra, por ejemplo, una religión milenaria...
- Esa es la tensión que está presente siempre cuando reconocemos el derecho a escoger una religión y la posibilidad de que esa religión controvierta los valores que fundamentan la autonomía. Por un lado, por ejemplo, si existe la posibilidad de libertad de culto yo elijo ser católico, y encuentro que el catolicismo tiene una serie de preceptos que antes que promover la igualdad de género la cuestionan. ¿Y ahí qué se debería hacer? Uno encuentra que el Estado, tradicionalmente, en occidente ha sido respetuoso de esa autonomía, tanto del individuo como de la comunidad religiosa a la que pertenece. Entonces uno no ve que los Estados están diciendo a través de una norma jurídica que en adelante los sacerdotes de la iglesia católica serán mujeres. Sería para muchos impensable. Pero la cuestión ahí también es, ¿por qué eso nos resulta inaceptable y nos resulta aceptable que el Estado debería intervenir cuando una persona religiosa decide no aceptar un procedimiento que le salvaría la vida? O cuando una comunidad indígena tiene valores relacionados con, por ejemplo, la idea de que el petróleo es la sangre de la tierra, o el hecho de que los gemelos, como el caso de una comunidad colombiana, son cuestionables moralmente porque son un error de la naturaleza, y que por tanto deberían dejarlos morir porque deben volver a la naturaleza y subsanar su error. Estos ejemplos lo que muestran es la apertura selectiva que tenemos típicamente frente a cuáles casos de diversidad debemos reconocer y cuándo el Estado debe intervenir y cuándo no. Yo creería que generalmente no somos coherentes en la manera en que entendemos y solucionamos estos conflictos. Y mi postura es que deberíamos tener en cuenta las características específicas del conflicto y de quiénes están involucrados en él, y la posibilidad de que haya un diálogo entre las partes involucradas de forma que se pueda llegar a un acuerdo y que pondere los valores que están en tensión.
- ¿Cree que en América Latina está garantizado el marco legal para que exista el multiculturalismo? ¿Hay algún país que sea de avanzada en la región con relación a esta cuestión?
- Yo diría que hay distintos modelos y que hay algunos interesantes y que un poco responden a las realidades de cada país. Y la cuestión con Ecuador y Bolivia es que las comunidades son demográficamente mayorías. Desde el punto de vista del poder que disponen son minorías, pero desde el punto de vista demográfico son claramente mayorías. Ocupan un porcentaje muy alto de la población, mientras que en el caso colombiano las comunidades son un porcentaje muy bajo de la población y eso implica restos distintos. La mayoría no se siente amenazada por esas minorías, mientras que la minoría históricamente en Ecuador y Bolivia sí se han sentido amenazadas por las comunidades cuando estas se han movilizado políticamente. Y aquí encontramos cuestiones interesantes, por ejemplo, en estos dos países, que tienen que ver con el reconocimiento de derechos a la naturaleza, que tienen que ver con cosmovisiones indígenas, el diseño institucional de manera que haya mayor participación de las comunidades. En el caso boliviano, tienen participación en el Tribunal Constitucional. Tanto en Brasil como en Ecuador y Bolivia hay un montón de derechos diferenciados que le son reconocidos específicamente a estas comunidades y a otras minorías culturales. Creo que es un camino útil y valioso, necesario pero insuficiente. Porque lo que encontramos es que estas normas no son tan eficaces como quisiéramos que fueran. En el caso colombiano, el Tribunal Constitucional ha elaborado una jurisprudencia sumamente rica con respecto a estos temas, se ha tomado en serio los retos que genera la diversidad cultural y ha intentado de manera honesta tratar de solucionarlos. Ha generado distintas líneas jurisprudenciales: con algunas se puede estar de acuerdo, con otras en desacuerdo, pero yo diría que todas son respetables desde el punto de vista de la seriedad con la que la Corte se toma esta diversidad de culturas en un mismo espacio geopolítico. Sin embargo uno encuentra que en el caso de Colombia, el conflicto armado afecta desproporcionadamente a las comunidades indígenas. Si miramos los índices socio-económicos, las comunidades son las más vulnerables, los que tienen mayores índices de mortalidad, etcétera. Hay todavía una diferencia muy amplia entre un discurso jurídico profundamente rico y complejo y una realidad social profundamente negativa para estas comunidades.
- ¿Hay a nivel global algún país que sea un ejemplo en términos de inclusión de minorías?
- Depende de las circunstancias de cada país y de los retos que la diversidad que en esos países se genera. Las discusiones que desde el punto de vista filosófico, jurídico que hay en Canadá son particularmente interesantes y complejas. Tienen que ver con enfrentar el problema entre los anglófonos y los francófonos, que sería entre Quebec y Canadá, y la forma en que el Estado canadiense maneja las diferencias con las comunidades indígenas. Y encontramos que filósofos como Taylor han sido profundamente influyentes en estas cuestiones. Hay otros países cuyos conflictos también han sido profundamente visibles, por ejemplo España y las tensiones con las autonomías, particularmente con el País Vasco y Catalunya. Sin embargo, creo que la reflexión de los académicos desde la filosofía política que ha surgido en España no es tan rica como la que surgió en Canadá. Sin embargo estamos hablando de amyorías y minorías liberales que tienen ciertos tipos de reclamos, pero no es una tensión como la de comunidades indígenas, que en muchas de ellas existe un compromiso con los valores liberales. El trabajo que hice en mi curso es tratar de mostrar que cierto tipo de conocimiento jurídico creado en el Sur global resulta valioso para comprender algunos problemas del constitucionalismo contemporáneo y que desafortunadamente ese conocimiento está en las márgenes del campo global. El tema grueso que guía el curso es lo que podría llamar la geopolítica del conocimiento jurídico. Y lo que he intentado hacer es mostrar cómo la jurisprudencia de las cortes de la India, de Colombia, es una jurisprudencia interesante, está interactuando constantemente con el liberalismo que es la aproximación standard a este tipo de problemas pero que al mismo tiempo busca alternativas de interpretación que se adecúen más a las circunstancias específicas de cada país. En el caso particular de Colombia hay una línea jurisprudencial que podríamos llamar multiculturalista, que es la más novedosa, la más original para pensar este tipo de temas.
- ¿Cuáles son los principales problemas que enfrenta el constitucionalismo contemporáneo?
- Pues son muchos (risas). Diría que un reto grande tiene que ver específicamente con quiénes entran en el diálogo sobre el constitucionalismo. Entonces si se miran por ejemplo los cursos de derecho comparado en el Norte global, y aún en el Sur global, si se miran los libros de derecho comparado, uno encuentra que siempre aparecen los mismo países, muy pocos, y siempre del Norte. Hay excepciones pero la regla es esa. Entonces encuentra uno que un curso de derecho comparado lo que hace es contrastar Estados Unidos con Francia, con Alemania, y probablemente con el Reino Unido. De vez en cuando hay ciertas referencias a otros países de Europa occidental, esto incluye a algunos conjuntos normativos o prácticas canadienses, pero realmente hay una clara hegemonía de unos pocos países que son considerados para los estudios de derecho comparado. Excepcionalmente uno encuentra países del Sur global en esa discusión: aparece de vez en cuando, entonces, Sudáfrica, de vez en cuando India, pero es excepcional que eso suceda. Y un poco mi propósito académico, y es también político, es tratar de explicar por qué las instituciones y los académicos del Sur global tienden a estar en las márgenes de este debate, tratar de hacer explícitas las razones que supuestamente justifican esa marginalidad. Y al mismo tiempo mostrar, o evaluar y criticar esas razones que supuestamente justifican la situación. Y finalmente mostrar cuáles han sido las contribuciones específicas del Sur global a la discusión sobre el constitucionalismo. Uno pensaría por ejemplo en los aportes del derecho mexicano en materia social, en derecho laboral, en el derecho a la Seguridad Social. En términos del derecho internacional, el rol que jugaron algunos latinoamericanos en su construcción, mencionando a Álvaro Álvarez. O mencionar la manera en que la Corte Constitucional colombiana ha pensado los derechos económicos y sociales, que se diferencia en la manera típica de pensar esos derechos, que son programáticos y que son derechos positivos y que por tanto no son judicializables. Uno encuentra una reflexión bastante rica. O por ejemplo la posición de la Corte sudafricana sobre la relación entre el derecho nacional y el internacional, o el comparado, y cómo estos dos últimos son herramientas útiles y necesarias para interpretar el derecho nacional y particularmente la Constitución sudafricana. Todas estas son contribuciones interesantes, no es que sean magníficas y no admitan crítica, sí que lo hacen, la cuestión es que los aspectos positivos no se discuten en esas contribuciones. Siempre en las márgenes se está discutiendo lo que los teóricos o las instituciones estadounidenses dicen, o los alemanes, o que este par de categorías dice sobre los otros países.
- ¿Cuál sería la propuesta, en términos académicos, para romper con este esquema a la hora de la enseñanza?
- Yo diría que primero estas diferenciaciones radicales entre tradiciones jurídicas ya no se sostienen. La influencia del derecho consuetudinario en la tradición romano germánica ha sido tremenda y viceversa, hoy en día en Estados Unidos el derecho legislado es tanto o más importante que el derecho creado por las cortes. En Latinoamérica y países con tradición civista, la tradición ha tomado tanta preponderancia como la ley. Eso por un lado, por el otro lo que diría es que el trabajo que tenemos que hacer desde la academia, pero también desde otras esferas como la política, es tratar de hacer explícitas las razones que típicamente se presentan para argumentar que nuestros ordenamientos jurídicos son comunidades débiles en cuanto a la producción de conocimiento jurídico, y en esa medida es que no merecen ser objeto de estudio relevante. Tal vez lo que se vuelve relevante es por qué en nuestras comunidades jurídicas el derecho fracasa, pero, ¿cuáles son las contribuciones del derecho para alcanzar fines valiosos para la comunidad política? ¿La estabilidad, la prosperidad, etcétera? Después de hacer explícitas esas variables creo que es fundamental criticarlas y mostrar en qué sentido podrían ser descriptiva o normativamente problemáticas. Y finalmente tratar de mostrar que finalmente nuestras comunidades jurídicas no son una especie de tierra arrasada, sino que tienen unas debilidades inmensas. No hay que olvidar que nuestras comunidades son profundamente problemáticas, pero esto no quiere decir que no hayan aspectos positivos que vale la pena poner sobre la mesa, evaluar, o reflexionar sobre ellos. Eso creo que permitiría relacionarnos con otros espacios que usualmente se consideran ricos en materia de conocimiento jurídico, no ya como subordinados, como espacios pobres, sino como pares que tenemos algo que ofrecer en algunas áreas. No quiere decir eso que haya alguna especie de valoración a priori de lo que nosotros decimos. Hay que evaluar la calidad de lo que decimos analizando lo que decimos, no a partir de unos criterios que nivelan por lo alto lo establecido por el conocimiento jurídico del Norte y por lo bajo al del Sur.
- Tomar el derecho anglosajón para las cuestiones de relativismo cultural, ¿puede significar un problema para el tratamiento de la cuestión en Latinoamérica?
- Los trasplantes jurídicos no son problemáticos por sí mismos, y de hecho buena parte del derecho en todas partes del mundo se ha construido a partir de trasplantes jurídicos. Hay constantemente intercambio entre instituciones de prácticas, teorías, de conjuntos de normas específicas. La cuestión es cuando estos son impuestos, o cuando son importados acríticamente simplemente porque parecería que funcionan en otro contexto y no se atiende a las características de la coyuntura propia. En esa medida la posibilidad de que el trasplante eche raíces y sea efectivo se reduce. Pero vemos que hay muchos que sí funcionan y cumplen sus objetivos, y otros que son problemáticos. Cuando uno piensa, por ejemplo, en la exportación masiva desde Estados Unidos de normas laborales que buscan flexibilizar el mercado encuentra uno serios problemas. Esta es una exportación que se ha dado en toda Latinoamérica. Creo que los trasplantes son bienvenidos, deben venir pero también deben ir. Tenemos que empezar a pensarnos como espacios que tienen la capacidad de exportar conocimiento jurídico. Hoy en día, por ejemplo, hay un interés por esta cuestión que se da en Ecuador y Bolivia de los derechos de la naturaleza.