¡¡¡Corta la bocha!!!

“…Que saben de lo eterno las esferas,
De las furias del mar las brisas,De trompadas, las falanges rotas,
De panes y trigos las pajas de las eras.
Detén tu marcha, no quieras
Que se hagan pesimistas los idiotas…”

Almafuerte.- “La yapa”

Introducción

Algo extraño y preocupante ocurre en el ámbito del pensamiento jurídico penal en estos días en nuestro país [1].

Asistimos, con asombro creciente, a que nuestra disciplina salga del ámbito académico y de Tribunales, y se convierta en un espectáculo. Pero no cualquier espectáculo. El Derecho penal devino un atractivo de masas, al que, para colmo, se lo despojó voluntariamente de cualquier rigor formal o académico.

En este espectáculo participan –y no de manera excluyente- grupos de “expertos ad- hoc” que comprenden abogados de todo tipo, ‘especialistas’ en seguridad, psiquiatras que hablan de enfermedades espeluznantes, víctimas de un hecho de inseguridad, licenciados en Criminología, comisarios, ex comisarios, jueces, ex jueces, periodistas que estudian abogacía, periodistas que cubren las secciones policiales, políticos que aspiran a un cargo, políticos que desean mantener un cargo, y, a veces los mismos agentes delincuenciales, expuestos en un zoológico de dudoso gusto, girando durante varios días alrededor de un caso[2], al que exacerban al infinito dejando tras de si una estela de conceptos precientíficos [3] que –créase o no- (y esto es lo preocupante) integran una suerte de ‘nuevo saber’ que afecta las prácticas cotidianas de la justicia, que avalan investigaciones policiales que –en el mejor de los casos – podrían catalogarse como dudosas, que suscitan autos automáticos de prisión preventiva de dudosa calidad jurídica, que explica y justifica la violación sistemática del principio de inocencia, que ignora la ausencia del proceso resocializador que marcan las leyes de ejecución que pasaron a ser meros reglamentos de ‘oportunidad’ [4], etc. todo ello por razones que trataré de explicar en este breve artículo.

Este espectáculo, que en el resto del artículo denominaré ‘espectáculo punitivo’ [5], es, pues –créase o no- generador de ‘saber’, y por lo tanto, sin adentrar mucho en un análisis ‘Foucaltiano’, también es generador de poder. Genera prácticas a partir de sus [falsas] premisas y constituye un verdadero factor de presión sobre los operadores del sistema judicial [6].

Adelanto, desde ya, mi preocupación por este tema por tres razones: En primer lugar porque se discute sobre la rama del derecho donde el Estado ejerce su poder de la manera mas descarnada e incontrolable. En segundo lugar porque el ‘espectáculo’ instala en el imaginario colectivo una idea ‘consensuada’ de seguridad que tiene- en el mejor de los casos- la visión sesgada de sus protagonistas y, por último, el ‘espectáculo’ tiene el costo de desarmar la ingeniería de Derechos y Garantías frente al poder omnímodo del Estado. Y –aclaro-, con el silencio (y la complicidad) de muchos operadores judiciales.

Así…en los foros de discusión del ‘espectáculo punitivo’ (a cualquier hora en cualquier programa de radio o TV) aparecen ‘opinadores’ que instalaron (exitosamente) que es disvalioso hablar de garantismo [7] en materia de derecho penal, que la justicia funciona como ‘puerta giratoria’, que los jueces no aplican las leyes, que cuando las aplican éstas demuestran que han nacido irremediablemente blandas (y por lo tanto ineficaces) , que la excarcelación para esperar el juicio en libertad no solo no es un derecho sinó una mala palabra, que esta ‘probado’ que la resocialización de un delincuente es casi nula, que esta ‘probado’ que la resocialización de un violador es siempre nula, que enarbolar la inseguridad como bandera gana votos y rating, que cualquier política criminal que no se parezca a la ‘Política de Seguridad nacional’ de la siniestra dictadura militar esta irremediablemente condenada al fracaso, y sus exponentes (los pocos que se atreven a exponer) son clavados en la picota de la opinión pública como ‘naifs’, abolicionistas y –en el mejor de los casos- ingenuos ante estos ‘expertos’ de varios orígenes que enarbolan sus conceptos pragmáticos una y otra vez, con la seguridad de los conversos, deviniéndose en apóstatas de una nueva religión laica, que devolverá a la población el ideal de seguridad perdido.

La engañosa alusión a un Derecho Penal que no es (ni puede ser)

En este artículo postulo dos cosas: En primer lugar que el éxito del espectáculo punitivo se debe a una engañosa y continua alusión a alguna de las funciones simbólicas del Derecho Penal. En otras palabras, en lugar de ver en el Derecho Penal sus funciones instrumentales, aún las mas básicas, le ‘cargan la mochila’ a nuestra Ciencia con una función simbólica (que trataremos de descubrir cual es). En segundo lugar, creo que esta posición lleva –irremediablemente- a una decepción con el sistema, por razones que también intentaré explicar. Las consecuencias, son que se busque otro Derecho Penal, muchas veces incompatible con un Estado de derecho, donde se sacrifiquen garantías en función de la falsa eficacia que puede suponer que ese nuevo Derecho penal responda nuestras expectativas respecto a lo esperado en su faz simbólica.

Esto, creo, es a lo que se alude en el ‘espectáculo punitivo’. No se alude, pues, a la función instrumental del derecho Penal, (privilegio que sí parece gozar el Derecho Privado, o el Derecho Laboral). Aquí se invocan las funciones simbólicas del Derecho Penal. Veamos un poco a que me refiero con ello…

Las funciones instrumentales del Derecho Penal

En las Universidades enseñamos (y hoy creo que acríticamente), que la función del derecho Penal es la de ‘ultima ratio’ de protección de bienes jurídicos.

Parece difícil arremeter contra el concepto del bien jurídico. Este concepto merece respeto por una doble función: En primer lugar otorga (debería otorgar) un baremo de individualización de la criminalización. Es un eficaz orientador de decisiones legislativas, pues orienta (debería orientar) los rumbos de la política criminal. En segundo lugar, el bien jurídico, ya en la criminalización secundaria, en la etapa del juzgamiento, debe (debería) orientar las decisiones judiciales.

Sin embargo, hay un problema con el ‘bien jurídico: Su concepto. El ‘bien jurídico pasó –con el tiempo- a ser un concepto casi tautológico, al ser definido como ‘lo que el legislador decidió proteger con la ley penal’ [8], y, así, se llegó a una suerte de ‘teoría formalista’ del ‘bien jurídico’ como objeto de protección del derecho Penal.

Es por ello, que aparecen fuertemente en doctrina las teorías sociológicas sobre el objeto de protección del Derecho Penal. Entre ellas, (ver, al respecto Jackobs en toda su bibliografía) la concepción Luhmaniana del Derecho, que ve al Derecho Penal como una institucionalización de las expectativas sociales. Para esta teoría, cualquier acto disvalioso contra la norma lo es contra la sociedad entera, y por lo tanto, merecedora de la irrupción del sistema penal. La punición, en este enfoque teórico, tiene como función instrumental confirmar la norma, identificar al delincuente como persona (aunque en la forma de fracaso en la inserción social) y crear y reforzar el consenso entre los miembros de la sociedad que decidieron NO delinquir.

Sin embargo, tenemos un problema: No parecen ser útiles, las funciones instrumentales del Derecho Penal en estos días: A la luz de lo que ocurre en la recepción social del Derecho Penal, y sus manifestaciones emergentes, el ‘espectáculo punitivo’ establece un fuerte consenso en lo que ‘el Derecho Penal debería hacer’ y destaca –como consecuencia- un fuerte contraste con lo que ‘el Derecho Penal realmente hace’.

En efecto, en cuanto a bienes jurídicos, el ‘espectáculo punitivo’ instala la idea de un creciente peligro sobre algunos de ellos, particularmente –y muy especialmente- la propiedad, y, por supuesto, dada la exacerbación del discurso, mal puede un espectador del ‘espectáculo punitivo’ sentirse identificado con la norma, y mucho menos con la justicia y sus operadores, que son vistos –en algunos casos- como ‘obstáculos’ para la imposición de un castigo que debe llegar rápido y nunca parece ser suficiente.

Entonces, tenemos que se pregona en las Universidades una concepción edulcorada del derecho Penal, que, ciertamente no da idea de los conflictos subyacentes. Si uno adhiere a esa teoría, puede ciertamente decir, que, ‘prima facie’ el derecho Penal no esta cumpliendo las funciones para las que fue diseñado, y, quizás eso explique la convocatoria de las premisas precientíficas que abanderan el espectáculo punitivo que se monta para ‘ideologizar entreteniendo’.[9]

Aclarado esto, entonces, se explica que la dogmática académica y –en menor medida- jurisprudencial ceda frente a los conceptos que enarbola -diariamente y sin descanso- el ‘espectáculo punitivo’: La ‘peligrosidad’ de un cierto tipo determinado de individuos, una hipotética puerta giratoria donde los delincuentes se ríen abiertamente de la justicia, donde la pena, por pequeña que sea parece insuficiente, donde la vindicta pública sigue pidiendo penas aún mas duras a nuestro atiborrado y asistemático código penal [10]

Las funciones simbólicas del Derecho Penal

Como dije mas arriba, postulo que el éxito del espectáculo punitivista, como las cazas de brujas en la Edad Media se debe a que funciona como una catarsis purificadora, que interpela al derecho penal (y a nosotros mismos) no ya en su faz instrumental (que fracasa irremediablemente ‘ab initio’ como vimos mas arriba) sino en su faz simbólica.

Según este concepto, el castigo no pretende combatir las lesiones a bienes jurídicos, sino confirmar simbólicamente la norma penal y crear y reforzar un consenso (no cualquier consenso y no por consensual, virtuoso) entre los miembros de nuestra sociedad. Antes de adentrarnos en este camino, debemos entender que entiendo por ‘simbólico’ en este contexto…

Técnicamente, un ‘símbolo’ es una estructura de doble significación que, caracterizado por un doble significado, añade ‘algo’ al significado literal inicial[11]. Mas vulgarmente que Ricoeur, por ‘simbólico’ aludo a algo que ‘debería ser’ pero no ‘es’ realmente. Algo que interpela en un sentido, pero que actúa en el otro. En fin, como algo que, por lo menos en tentativa…es un engaño.

Así, si la función instrumental del derecho penal sirve para la protección de determinados bienes, postulo que el llamamiento a la función simbólica del derecho penal sirve para la construcción de elementos que afectan el imaginario colectivo con ciertas representaciones valorizantes o desvalorizantes.

El Derecho Penal se emplea en su faz simbólica en varias formas, entre las que puedo destacar, (sin agotar todas ellas): a) la necesidad de establecer una determinada moral pública (como ocurría con la puniblidad del adulterio), o –actualmente- la punción del aborto; b) la necesidad de enviar un mensaje a la sociedad (como con la antigua y la nueva ley de desabastecimiento); c) la de justificar la intervención estatal en ámbitos de reserva constitucional (como con la ley de terrorismo y –en algunas oportunidades- con la ley de drogas); d) la de dar la idea ‘que algo se hace’ sin atacar el fondo del problema (como con la tipificación de la figura del femicidio); la instalación de ideales ‘naturales’ de justicia (como con la imprescriptibilidad del algunos delitos y la prescripción de otros) y – concretamente en nuestro caso- con la sobreprotección de la propiedad con el empleo de la inflación penal y del endurecimiento de penas, de forma asistemática y como dije –precientífica .

Si bien se puede explicar el recurso al Derecho penal como elemento simbólico de protección de la propiedad, esto no alcanza para comprender el ‘éxito’ de dicho recurso, que trataré de explicar así: Creo que estamos en una instancia socio económica en que las capas populares, hoy con trabajo estable en su mayoría, se aferran a una situación material que, en términos absolutos, puede reputarse superior a la de décadas precedentes, y se asiste a una mayor cohesión social en torno a los valores que giran en torno a la seguridad, y, que la “fetichización del patrimonio” ^[12] sea el común denominador que posibilita el consenso de nuevas e importantes mayorías.

Por ejemplo, el espectáculo punitivo que escandaliza y plantea la más enérgica defensa penal de la propiedad (y por defensa de la propiedad me estoy refiriendo incluso al robo de un celular o zapatillas) realiza un llamamiento histérico al sistema penal como única solución donde no están presentes los costes, entre los que pueden incluirse el de crear en la prisión un delincuente mas experto y de mayor peligrosidad o el de legitimar un sistema perverso que por un lado arrincona a los individuos para que hagan algo fuera de la ley, para luego escandalizarnos por ello. Tampoco es menor la intencionalidad que todos (aun los que no pueden por su posición material o de vida) asuman los códigos de comportamiento del propietario, aun no siéndolo.

Ahora, el riesgo de potenciar esa función simbólica como hacen los apóstatas de nuestro espectáculo, es doble: En primer lugar, tenemos el problema de la ineficacia, pues en este plano es seguro que las normas y las conminaciones penales van a perder operatividad frente al delito, (recordemos que las normas no pueden ir más allá de su eficacia instrumental, ya que sólo pueden tener el sentido de que el sistema penal demuestre). En efecto, el futuro de la eficacia del discurso punitivo parece ser sombrío, pues en el mismo no figuran como protagonistas los especialistas en educación, los sociólogos, los criminólogos ‘científicos’, los filósofos, los historiadores, etc. En ese sentido, es obvio, que la resultante de opinión de un espectáculo sin esos discursos de saber, estará sesgada [13].

En segundo lugar, y como consecuencia de lo primero, el Derecho Penal se convertirá –irremediablemente- en una fuente de decepción. En ese sentido, digo, un Derecho Penal que se construya tan solo sobre efectos simbólicos será un Derecho Penal frustrante, que nunca será capaz de cumplir con su tarea ni en estas ni en otras materias, pues –de antemano- está condenado al fracaso y, terminará por perder toda su credibilidad ^[14] .

Así, creo que la invocación en el espectáculo punitivo de las funciones simbólicas del Derecho Penal (aunque esa invocación no sea explícita), y la consecuente decepción al observar que el mismo no cumple las funciones aparentes, explica la fácil instalación, por parte de los ‘apóstatas’ (incluso ex abogados defensores que parecen sentirse muy cómodos en el papel de querellantes) da la imagen que la única salida es la que pregonan: el reforzamiento del poder represivo ad infinitum, haciendo parecer que el crimen no responde a factores sociales a los que hacer frente con amplios programas de renovadora política social, sino a decisiones del criminal frente a las que no queda otra salida que la reacción social-institucional enérgica.

En este continuo llamado a la función simbólica, se le da razón a Jackobs, cuando se encuentra en el castigo al delincuente el reforzamiento de la validez de la norma. EL problema es que el espectáculo punitivo no se dirige contra TODAS las normas y mucho menos TODOS los delincuentes a los cuales es necesario ver como el otro o el enemigo.

De una u otra forma, somos cómplices…

Debo aclarar, en este punto, que los espectadores de este espectáculo no somos inocentes: Este discurso punitivista tiene aceptación por razones que van mas allá del Derecho y de nuestra arraigada afición a las soluciones fáciles: En esta aceptación entran en juego prejuicios muy arraigados en la sociedad toda, donde no es menor que con respecto al tipo ‘duro’ de delincuente, aparece una figura estereotipada común: El ‘fierita’, de zapatillas de marca, de lenguaje tumbero, voz aflautada y compañías dudosas. Difícil que compartamos siquiera una cerveza con el, aunque aceptaríamos gustosos una invitación a cenar del contrabandista de trajes caros y vacaciones costosas, el traficante de armas, el gran evasor, el funcionario corrupto, el traficante de influencias e incluso lo reconocemos como buenos vecinos y padres de familia.

¿Por qué esa diferencia, si, con respecto a la dañosidad social estos últimos personajes son notoriamente mas perjudiciales para el tejido social que los primeros? ¿Por qué no identificamos estos sujetos como agentes delictivos que afectan –si bien de manera indirecta- mucho mas fuertemente que los ‘fieritas’ los bienes jurídicos mas elementales? ^[15]

Tengo una explicación para ello, que desarrollaré en otro artículo, ^[16] pero puedo adelantar -coincidiendo con Bloch- que un ladrón de origen marginal, no tiene la misma actitud respecto a la propiedad privada que el ladrón burgués, y, por tanto, la exigencia de protección de la propiedad frente al evasor calificado que vive en un country, al contrabandista de armas, al funcionario corrupto, no necesita tener los ribetes dramáticos que se exhiben frente a manteros, trapitos, rateros en el subte, motochorros, etc .

Bloch añade: “…el falsificador de documentos no arrastra consigo al banquillo de los acusados a la sociedad, como si éste le fuera algo opuesto, ya que él forma parte de ella, si bien en la forma de fracaso. Demanda para el documento falsificado la misma fe pública que él socava en sus límites con la falsificación; se halla, en suma, de acuerdo con el mundo al que él engaña ”. La respuesta penal, en consecuencia, es frente a él menos enérgica, y con razón, ya que al no protegerse el derecho particular, sino el sistema, y al no ser puesto éste en cuestión por este tipo de delincuente, no es necesario gastar energías en el objetivo de prevención general integradora. No hay nada que integrar ^[17] .

Conclusión

He intentado mostrar a) la existencia de lo que llamé ‘espectáculo punitivo’ con indudable éxito en la formación de consenso y la dirección de prácticas en el sistema penal real; b) que el éxito de dicha interpelación se debe a la engañosa alusión no a las funciones instrumentales del derecho penal, (como se hace en otras ramas del Derecho) sino a determinadas formas simbólicas del mismo y c) que dicha alusión es de por si de cumplimiento imposible y lleva a una inevitable decepción y a querer un Derecho Penal ‘Recargado’ [18] que no es ya el Derecho Penal propio de un Estado de Derecho sino un derecho penal eficaz en lo que a su pretensa función simbólica se refiere pero a costa de resignar la Ingeniería de garantías que debe acompañar al mismo. Por último, hice una somera alusión a nuestros prejuicios y el papel que juegan en el incomprensible éxito del ‘espectáculo punitivo.

El espectáculo punitivo ‘supera’ el pensamiento ilustrado que veía en la coherencia del discurso jurídico, en el desarrollo del principio de legalidad, en el respeto, en última instancia, de la voluntad popular, la base de la legitimidad, sacrificándolo por un concepto de una supuesta (e inalcanzable) ‘eficacia’.

Por último, si bien me avergüenza tener que hacer una aclaración tan obvia, mis aspiraciones (como las de todos los que escribimos algo) son que este artículo sea leído por muchos. Entre esos ‘muchos’ se cuentan personas no allegadas al pensamiento doctrinario penal. Para ellos aclaro que en ningún momento estoy bregando por la desaparición del derecho penal como tal, ni postulo que el desaprensivo robo de un celular quede sin castigo, obviamente, mucho menos bogo por la impunidad de delitos mas graves. Lo que pretendo, además de la desaparición de un espectáculo que ciertamente no ennoblece nuestra profesión, es la vigencia de un Derecho Penal respetuoso del principio de inocencia, de la proporcionalidad de la pena, de la criminalización no basada en características del autor, de la efectiva resocialización en la cárceles, del principio de legalidad y, en fin, de la vigencia de todas las garantías que deben necesariamente acompañar a un instrumento de control tan poderoso como es el derecho penal .

Dicho esto, propongo que se tome en serio las consecuencias del ‘espectáculo punitivo y se empiece a analizar, en consecuencia, en qué medida la criminalización responde realmente a la finalidad de tutelar bienes jurídicos, como continuadamente (y acríticamente) enseñamos en las Universidades, o si, por el contrario, se buscan objetivos distintos, como pueden ser la definición de un tipo de individuos como autores, la consolidación de mecanismos de control incluso extra-penales, el refuerzo legitimador del poder, o la ocultación de deficiencias en la política social, que se pretenden escamotear mediante la huida al Derecho penal ^[19] .

Adicionalmente, quiero que se invoque al Derecho penal por su función instrumental, que se combata al delito con medios científicos entre los que considero fundamental el trabajo interdisciplinario –entre otros sujetos de saber (en serio)- de educadores, sociólogos, criminólogos (en serio), filósofos, y penalistas (también en serio).

Además quiero transparentar que la opinión de algunos protagonistas del ‘espectáculo punitivo’ va desde la supina y honesta ignorancia de lo que se habla a la intención solapada a veces, a veces no, de sacar provecho por ‘acompañar la ola’ de un discurso que parece ser la panacea para combatir la delincuencia que ellos mismos exacerban.

Si no tomamos conciencia de este fenómeno y lo ponemos en la agenda de las reflexiones sociológicas jurídico penales, algún día será tarde, y todos seremos –de una manera u otra y como pasó con la dictadura- objeto de este monstruoso engendro que estamos obcecados en construir…