Los tipos penales de la denuncia de Nisman

“Como representante del Ministerio Publico Fiscal a cargo de la Unidad de Investigación de la causa "AMIA" vengo, por la presente, a denunciar la existencia de un plan delictivo destinado a dotar de impunidad a los imputados de nacionalidad iraní acusados en dicha causa, para que eludan la investigación y se sustraigan de la acción de la justicia argentina, con competencia en el caso”.

Con esa introducción, Natalio Alberto Nisman, el fallecido fiscal de la Unidad Especial para el caso “AMIA”, comenzó a desarrollar sus argumentos para poner “en evidencia Ia existencia de un sofisticado plan delictivo”, que a su criterio, configuraban los delitos de encubrimiento por favorecimiento personal agravado, impedimento o estorbo del acto funcional e incumplimiento de los deberes de funcionario público delitos tipificados en los artículos 277 inc. 1 y 3, 241 inc. 2 y 248 del Código Penal.

El plan delictivo consistió en “la decisión deliberada de encubrir a los imputados de origen iraní acusados por el atentado terrorista del 18 de julio de 1994”, y que “fue tomada por la cabeza del Poder Ejecutivo Nacional, Dra. Cristina Elisabet Fernandez de Kirchner e instrumentada, principalmente, por el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, Sr. Hector Marcos Timerman”, y la “intervención activa en el plan encubridor de varios sujetos con distintos grados de participación y responsabilidad que la pesquisa deberá precisar, entre los que cabe mencionar a: Luis Angel D´Elia, Fernando Luis Esteche, Jorge Alejandro "Yussuf´ Khalil, el Diputado Nacional Andrés Larroque, el Dr. Hector Luis Yrimia y un individuo identificado como ‘Allan’”.

Ahora bien, ¿qué dice el Código Penal respecto de los delitos mencionados?, ¿Las conductas denunciadas, pueden encuadrar típicamente en la descripción ‘prohibitiva’ que ofrece el Código Penal respecto de la acción que choca con el ordenamiento jurídico?

El artículo 277 se encuentra en el capítulo XIII del Código dedicado a los delitos “Contra la Administración Pública” y castiga con prisión de seis meses a tres años “al que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta”. El inciso a. del apartado 3° del artículo agrava el delito cuando “el hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres años de prisión”, y cuando “el autor fuere funcionario público”. Nisman entendió que se trató de un encubrimiento por favorecimiento personal agravado.

El “bien jurídico protegido” en este tipo penal, de acuerdo con la mayoría de la doctrina, y tal cual como lo expresa el Título del Código, es la Administración de Justicia, que se pudo ver obstruida por la conducta del encubridor.

En todos los supuestos es necesaria la existencia de un delito anterior, es decir, que la existencia del delito de encubrimiento, se encuentra ligada a la comisión de un delito anterior, que es el que se intenta encubrir. Básicamente, no se puede encubrir algo que no es delito.

En ese sentido, el Código Penal comentado y anotado de Andrés D’Alessio y colaboradores (D´ Alessio, Andrés José [Director] Código Penal, comentado y Anotado: Parte Especial (Arts. 79 a 306) Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 905) detalla que resulta indiferente que el delito que se encubre “se haya consumado o no al momento de calificar la conducta del encubridor” – con cita a Sebastián Soler (Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. III, Editorial Tipográfica Editora Argentina, Buenos Nres, 1992, 10° reimpresión total). En la obra se indica que “la norma habla de ‘comisión’ de un delito ejecutado por otro y, en ese sentido, comete un delito tanto quien lo tienta como quien lo consuma”. En ese sentido, tampoco importa que haya un veredicto absolutorio al ser juzgado el delito que se encubre.

La Acción Típica, según este autor, es la de “prestar ayuda a alguien, entendiéndose por tal la que es idónea para facilitar o posibilitar que la persona favorecida logre eludir las investigaciones o la acción de las autoridades. Debe tratarse de una acción material positiva, de allí el nombre de la modalidad de favorecimiento, siendo indiferente que se logre por el fin buscado. Quedan fuera de esta figura las omisiones, consejos o meros apoyos de contenido moral” (ob. Cit. P. 907). Ello, desde la faz objetiva, desde la subjetiva, se exige el dolo (conocimiento e intención), entendido “como el efectivo conocimiento de la totalidad de los elementos constitutivos del tipo objetivo, y la voluntad dirigida a beneficiar al favorecido para, de ese modo, entorpecer el accionar de la justicia”.

Por último, siempre siguiendo los lineamientos de D’alessio, citando la obra de Carlos Creus (Derecho Penal Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997) esta forma de favorecimiento “se consuma con la sola prestación de la ayuda con las finalidades típicas, sin que sea necesario que éstas hayan logrado su objetivo”. El jurista reflexionó que “tratándose de un delito formal es difícil imaginar la existencia de actos ejecutivos que no sean consumativos”, es decir, D’Alessio advierte que cuando se empieza a ejecutar el acto, el delito de encubrimiento ya estaría consumado, aunque reconoce que no hay uniformidad de criterios en la doctrina-

En su presentación, Nisman sostuvo que “el normal desenvolvimiento de esa actividad desplegada por el juez Rodolfo Canicoba Corral y de la investigación del atentado contra Ia sede de la AMIA, que constituye el objeto procesal de la causa, se ve - cuanto menos- estorbada por la ejecución de un plan destinado a encubrir en el citado expediente a un grupo de imputados acusados de participar en el referido hecho de terrorismo”.

Es decir, para Nisman, el delito a encubrir es el atentado a la mutual judía en 1994, y con la maniobra denunciada, que se habría comenzado a ejecutar y consumado con la firma del Memorándum de Entendimiento con Irán, lo que se intentó era, por lo menos, obstruir el curso de la investigación tendiente a hallar a los responsables del acto terrorista.

Al respecto, el fallecido fiscal precisa que “desde el momento en que se suscribió el acuerdo con
Irán, a esta altura ya se sabe, un instrumento cardinal en la maniobra de encubrimiento, se consumaron sendas afectaciones al normal desenvolvimiento de los intercambios de información, elementos y demás piezas probatorias relevantes para la pesquisa del caso "AMIA", implementados a través de los mecanismos de cooperación judicial internacional”.

“El acuerdo firmado con Irán se traduce en restricciones y serias afectaciones a Ia recepción de información y documentación probatoria aportada por terceros estados para ser agregada al expediente judicial. Como bien se sabe, el acuerdo con Ia Republica Islámica incluye, entre sus disposiciones, Ia obligación de entregar Ia totalidad de las actuaciones en trámite ante Ia justicia argentina -no a los imputados, lo que corresponde por derecho- para su revisión por parte de la ‘Comisión de la Verdad’ prevista en el convenio, para su posterior comunicación al gobierno de la Republica Islámica de Irán”, señaló la denuncia a continuación, en uno de sus últimos apartados, al que Nisman tituló “breves consideraciones normativas”

Según él, hasta ese momento, titular de la Unidad Especial “AMIA”, “la eventual puesta en conocimiento de las autoridades iraníes de informaciones, investigaciones, revelaciones y/o conclusiones elaboradas por organismos y/o agencias extranjeras, constituye una severa perturbación a dichos canales internacionales que nutren a Ia causa de elementos probatorios de interés, lo que claramente se erige en una traba que opera en detrimento de la investigación”.

En resumen, el encubrimiento se habría empezado a ejecutar en las negociaciones, y se habría consumador, según el denunciante, con la firma del Memorándum, después sancionado mediante una ley.

En cuanto al art. 241 del Código Penal, que tipifica lo que se denomina el delito de “impedimento o estorbo del acto funcional”, castiga con prisión de quince días a seis meses “al que impidiere o estorbare a un funcionario público cumplir un acto propio de sus funciones”. Es una figura residual de la del artículo 237, que pena al que “empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones”. El artículo 241, inciso 2°, subraya que sólo cometen los delitos que no se encuentran comprendidos en el artículo 237.

D’Alessio explica, citando a Nuñez (Nuñez, Ricardo c., ‘Manual de Derecho Penal, Parte Especial’: 2a ed. Actualizada por Víctor Reinaldi, Editora Córdoba, 1999 ) que la conducta típica para ese delito consiste en “impedir o estorbar un acto funcional”, que se puede cometer mediante astucia., engaño, ardid o trampa. El delito, según la obra se consuma cuando un impedimento o estorbo para o en la realización del acto funcional”. Para el autor, la tentativa es posible, pero se tiene que considerar como acto ejecutivo “todo aquel que, sin implicar el uso de los medios del atentado o la resistencia, esté dirigido a conseguir aquel resultado”.

La denuncia de Nisman entiende que Ia acción delictiva aquí individualizada como impedimento o estorbo del acto funcional se daba porque “constituye un atentado contra Ia libertad en el ejercicio de Ia función pública, en el caso, de la actividad jurisdiccional en torno al caso AMIA”

El artículo 248, finalmente, es el destinado a describir el delito de abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos. La Ley castiga con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, al funcionario público “que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”.

La descripción, bastante amplia, describe tres conductas, dos activas o comisivas, dictar resoluciones, y que las mismas sean contrarias a las leyes, y una omisiva, la de no ejecutarlas. D’Alessio explica que “las conductas involucradas en el aspecto comisivo de esta figura no contienen en sí mismas ninguna particularidad que refleje su ilicitud, pues consisten en los actos funcionales de dictar o ejecutar una resolución o una orden”. En cuanto a la omisiva “se caracteriza por la circunstancia de que el funcionario prescinde de la ley, como si ella no existiera”. Nisman, en su descripción normativa, no precisó cuáles de los tres supuestos encuadraban en el plan denunciado.