Lo señaló la Corte Suprema al ratificar una sentencia que ordenó que se restituya a una niña de dos años a la mujer a la que su madre biológica le entregó a días de haber nacido. En principio se había dispuesto el traslado de la menor a un hogar de tránsito.
La historia de M.S.M. con su guardadora se inició apenas nació, cuando su madre biológica la entregó a aquella a los cinco días de nacida. La progenitora y la guardadora tenían una amiga en común, la entrega fue documentada por un instrumento privado.
A poco de cumplirse un año de su nacimiento, la guardadora inició el proceso judicial de guarda con míras a la adopción de la bebé, oportunidad en la que manifestó que la progenitora "le cedió la crianza de la recién nacida ante la imposibilidad de hacerse cargo de ella". La Pero tanto la Defensora Pública de Menores e Incapaces como la Tutora Pública se opusieron al pedido de adopción y a la guarda previa con fundamento en "las condiciones irregulares que, a su entender, habrían rodeado la génesis de la custodia de hecho". Las dos instituciones pidieron, en consecuencia, que se dicten como medidas precautorias el cese de esa guarda y la derivación de la menor a una familia de tránsito.
En el medio, se citó a una audiencia a la progenitora, quien reiteró su postura de que la actora siga con la crianza de la niña. Además, para quitar dudas, dijo que no hubo un ofrecimiento patrimonial por parte de la peticionaria, manifestó que se veía con ella con frecuencia y que la consideraba "la mejor persona para hacerse cargo de su hija, y ni siquiera con ayuda económica aceptaría continuar con la crianza de la hija. Tenía un padre que lconociía la situación, su madre la había abandonado y la niña, su segunda hija, era "fruto de una relación ocasional y que ignoraba el paradero del padre biológico", detalló el fallo.
En el trancurso del proceso, uel equipo de profesionales de "Familias Abiertas Asociación Civil de Contención del Niño en Riesgo", dictaminó que no era conveniente el ingreso de M.S.M. a la institución "ya que por su situación social, requiere de particular atención, tiempo y contención emocional", y no se contaba "con una familia disponible que reúna tales condiciones". El ministero Pupilar había pedido, por el contrartio, que había que evitar el vínculo entre la actora y la niña se siga afianzando.
La jueza de Primera Instancia accedió al pedido de los ministerios y ordenó la derivación de la menor a un hogar de tránsito o familia de acogimiento, que debía ser designada por la Dirección General de Niñez y Adolescencia del Gobierno de la Ciudad, ese destino fue posteriormente sustituido por un hogar convivencial, al que M.S.M. ingresó ecuatro meses después de la fecha de la resolución, "en horas de la noche, previa consulta médica en un hospital público". La jueza había reflexionado que "si bien la entrega directa no se encuentra expresamente prohibida, la legislación intenta evitarla al disponer que la guarda deba ser judicial y al vedar que la entrega se verifique mediante escritura pública o acto administrativo". La niña tenía un año y medio.
El fallo fue revocado por la Sala M de la Cámara Civil, Tribunal que ordenó "la urgente restitución de la niña a quien fuera su guardadora de hecho, previa entrevista personal con esa parte". La razón invocada para ese parecer fue el interés superior del niño, bajo esa premisa, ponderó que la separación de la niña de quien ejercía su guarda de hecho "se sostuvo en consideraciones genéricas, sin mayor evaluación de las circunstancias del caso, sin que existiera peligro de daño irreparable y sin contar con informes técnicos que avalaran esa decisión".
El Tutor Público, el Ministerio Pupilar, el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad y la Defensoría Zonal de la Comuna 2, interpusieron, todos ellos, recursos extraordinarios. Todos ellos, también, fueron desestimados.
La Corte Suprema, en un fallo en el que se remitió al dictamen del Procurador General Marcelo Sachetta, volvió a rescatar que el principio rector en estos casos es el interés superior del niño.No importó para ello lo alegado por los impugnantes, que cuestionaron que la decisión dispuso que se restituya la niña "a quien la obtuvo de manera irregular, comprometiendo así su desarrollo psíquico, su historia y su subjetividad, y negándole la posibilidad de una pronta inserción en una familia adecuada, elegida con arreglo a la ley y a su mejor interés", y que con ese tipo de fallos "favorecen la intermediación de menores", ni tampoco que la Defensoría General ante la Corte también instó a que se revoque el fallo de la Cámara Civil,
El dictamen de la Procuración, al que remitieron los ministros Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda,recurrió a los fundamentos del fallo "G., B. M. s/ guarda" en donde se estacó que "el detalle de los defectos del fallo que dispuso el secuestro de la niña no implica validar el modo de obtener la guarda, que presenta aristas observables, sino poner de resalto que la solución, lejos de hacer hincapié en lo que aparece como más favorable para la niña, la somete a una nueva situación de vulnerabilidad y de desamparo al resolver, en última instancia, que sea entregada a otra familia, padeciendo una nueva desvinculación y otro desarraígo". El texto del fallo destacó que decisiones como la de apartar a la niña de su guardadora "deben adoptarse previa ponderación exhaustiva de las derivaciones que las medidas podian provocar en su desarrollo integral y no sobre la base de teorizaciones desarrolladas en abstracto"
"El mejor interés del niño no es un concepto abstracto, sino que tiene nombre y apellido, nacionalidad, residencia y circunstancias, y la solución propiciada no importa preterir la relevancia que adquieren las gestiones realizadas a fin de impedir la inobservancia de los requisitos legales, el tráfico de niños o las anomalías en la entrega de menores en estado de adoptabilidad", destacó el fallo, que sugirió que no se estaba ante un caso de tráfico de niños, por las particularidades de la situación, donde la actora figuraba inscripta en el registro de adoptantes y fue entrevistada personalmente por los integrantes de la Cámara y la madre biológica, ratificó judicialmente su voluntad de no tener vinculo con su hija -ni aun contando con auxilio económico-, y de entregarla a la peticionaria.
"Dada la importancia que el factor tiempo tiene en estos asuntos, este Tribunal estima conveniente encomendar a la magistrada de grado a obrar con la premura y la mesura que el caso amerita en la resolución definitiva del conflicto, de modo de hacer efectivo el mencionado interés superior de la menor que como principio rector enuncia la Convención sobre los Derechos del Niño, y de evitar que pueda prolongarse aún más la incertidumbre sobre la situación de la niña y su posibilidad de crecer en el seno de una familia", fue el veredicto del Máximo Tribunal.