Fertilización sin exclusiones

En los autos “O.M.J. contra OBSBA sobre incidente de apelación”, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires hizo al recurso de apelación deducido y, en consecuencia, ordenó a la ObSBA que brinde a una afiliada la cobertura integral del tratamiento de fertilización médicamente asistida de alta complejidad, hasta tanto los médicos tratantes lo consideren necesario en función de las probabilidades de éxito del tratamiento o se resuelva el fondo del asunto y esa decisión quede firme, lo que ocurra primero.

En el caso, el juez de grado rechazó la medida cautelar solicitada consistente en “ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA), la cobertura del 100% del tratamiento de fertilización médicamente asistida de alta complejidad, y la medicación, terapias, estudios, análisis e internación necesarias y correspondientes hasta la concepción y posterior nacimiento con vida y en la medida en que los médicos especialistas así lo requieran de cara al éxito del tratamiento, y en la cantidad de tratamientos que sean necesarios a tales fines”.

El magistrado consideró que “las pruebas aportadas no acreditan, siquiera con la precariedad propia de las medidas ad cautelam, que exista una verosimilitud en el derecho que permita hacer lugar a su pretensión, hecho que de ningún modo implica adelantar opinión respecto al fondo de la cuestión, la que podrá ser resuelta con mayores elementos técnicos”.

Asimismo, el juez de grado no advirtió “una ilegalidad o arbitrariedad manifiesta por parte de la ObSBA en tanto, como la propia actora ha señalado, ha cubierto la totalidad de los dos procedimientos de fertilización médicamente asistida de alta complejidad a los que se sometieran los coactores, denegando esta tercera a tenor de lo dispuesto en las normas de la propia demandada y entendiendo que no se encuentra encuadrada dentro de lo dispuesto en la ley 26.862 (…)”.

En este contexto, los vocales explicaron que “la invocación, por parte de la ObSBA, de que su actividad propia se encuentra regida sólo por las disposiciones internas dictadas por su directorio, desconociendo de modo categórico el alcance de la normativa nacional indicada, cuanto menos desde la perspectiva de evaluación que permite esta etapa preliminar del proceso, no podría constituirse en un elemento de convicción idóneo para avalar una conducta (…)”.

“Permitir una conducta del tipo indicado importaría desde ya, y para el caso, restar toda validez legal a las previsiones normativas contenidas en la ley N°26.862, lo cual, como correlato, se traduciría en un obstáculo para la vigencia de los derechos consagrados, del modo apuntado, en la norma nacional”, añadió el fallo.

Para los magistrados, “el argumento de la demandada consistente en afirmar que, con carácter previo a ser atendida la prestación en la que consiste el tratamiento en cuestión, la práctica pretendida debería ser incorporada a la normativa que rige la actividad de la ObSBA, desconociendo toda posibilidad de acatamiento de los imperativos y estándares fijados en la ley N°26.826, al menos en esta instancia del trámite del caso, resultaría insuficiente”.

Respecto al requisito del peligro en la demora, los vocales señalaron que “la edad de la actora se presenta como un elemento relevante al momento de considerar la procedencia o no de la medida peticionada”.

Sobre este punto, los jueces advirtieron que “se trata de una mujer de 49 años, con lo cual, razonable sería así estimar que el factor tiempo jugaría un papel preponderante en relación con las posibilidades de la actora de lograr el objetivo buscado, las cuales, de por sí, ya se encuentran menguadas por las condiciones descriptas por los profesionales de la salud que evaluaron a la Sra. O. y a su pareja”.

“De modo que el hecho de que resulte necesario comenzar cuanto antes con el tratamiento recomendado y pretendido sería determinante para considerar presente el requisito aludido”, indicaron.

Además, los sentenciantes añadieron que “aun si hubiera sido puesto como condición por parte de la demandada para acceder a la prestación del tratamiento solicitado, tampoco se constituiría en un argumento válido para negar su cobertura a poco que se repara en que, conforme lo dispuesto en el artículo 7° de la ley N°26.862, tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicos de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado”.

Por tanto, los magistrados subrayaron que “en la norma no se establecerían limitaciones etarias de tipo alguno, lo cual sería consistente con la naturaleza de ciertas prácticas y procedimientos fuertemente atravesados por la existencia incesante de avances y progresos científicos, que parecieran reflejar como corolario una tendencia a flexibilizar límites antes arraigados en la praxis médica y que encontrarían sintonía con un enfoque más cercano a parámetros en los que se contemplaría una edad genérica y en abstracto del paciente”.