Así lo decidió el Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Necochea, integrado por Mario
Alberto Juliano, Alfredo Pablo Noel y Héctor Gerardo Moreno, en los autos "S.,
Santiago Pastor S/Accion De Amparo".
El caso se inicia cuando el actor, de 79 años de edad, promueve acción de amparo
contra la Obra Social PAMI tendiente a obtener la provisión de medicación oncológica
que se le habría negado. Acredita su condición de afiliado del citado organismo
y acompaña también una historia clínica suscripta por su medico tratante, donde
se certifica que el amparista padece cáncer, habiéndosele prescripto el suministro
del medicamento Lupron Depot 7,5 todos los meses.
Dice que la medicación le venía siendo suministrada mensualmente -primero por
el PAMI y luego por la Farmacia Mutual Española- previa presentación del recetario
e historia clínica.
Cabe destacar que el medicamento que precisa excedería sus posibilidades económicas,
ya que costaría mas de $ 1.000, mientras que sus ingresos por jubilación sólo
ascienden a $ 250. , El amparista agrega que la última vez que le fue suministrada
la medicación fue en el mes de Junio del corriente año, ya que -según sus propios
dichos- "PAMI informa que hay que ir a la farmacia, la que dice que el laboratorio
no entrega la medicación, el que a su vez dice que la obra social no le paga,
etc".
De acuerdo a la documental agregada en autos, el amparista habría intimado
al PAMI al suministro del medicamento, con resultados negativos, sosteniendo
que carece de otra vía más idónea para reestablecerlo.
Dice que desea sobrellevar su enfermedad con dignidad, sin verse sometido al
peregrinaje que lo someten quienes tienen la obligación legal de proveerle la
medicación. Agrega que e el problema en el suministro se habría originado en
la falta de pago del PAMI a las farmacias, a pesar que existen disposiciones
internas del organismo en la que se aprueba la remisión de fondos a las delegaciones
para la compra de medicamentos ambulatorios con carácter urgente.
Por último, pide que se decrete una medida cautelar genérica en la que se ordene
al PAMI la provisión del medicamento, para lo cual ofrece como contracautela
su caución juratoria.-
El vocal preopinante, doctor Juliano, trató en primer lugar la cuestión relativa
a la competencia del Tribunal para intervenir en la medida cautelar planteada
y para resolver el fondo de la acción de amparo.
En cuanto a lo primero, el magistrado consideró que "conforme las más inveterada,
tradicional y pacífica doctrina en la materia, las medidas cautelares pueden
ser dictadas aún por jueces incompetentes, o dicho de otra manera, por regla,
el juez incompetente es "hábil" para el dictado de precautorias".
En cambio, respecto de la competencia para entender en el fondo de la cuestión,
el juez tuvo en cuenta que tal como surge de la ley 19.032 resulta que la entidad
requerida tiene asignada la competencia federal para el caso de entrar en conflicto
judicial. "Por ello, y lo establecido por el art. 116 de la Constitución
Nacional, este Tribunal resulta incompetente para entender en la cuestión de
fondo y así corresponde declararlo".
Sentado esto, Juliano pasó a analizar la procedencia de la cautelar solicitada
y entendió que correspondía hacer lugar a favor del amparista, dada "la enfermedad
terminal que lo aqueja, su edad avanzada y la importante erogación de recursos
-de los que no dispone- que requiere indispensable y necesariamente para su
tratamiento, me llevan a concluir que el actor enfrenta un peligro cierto y
concreto de perder la vida si se interrumpe el tratamiento prescripto".
Para el juez bonaerense, "el accionar del P.A.M.I es un acto arbitrario
e ilegítimo que comporta una manifiesta inequidad que pone en serio riesgo de
vida a... (el amparista), llevándome a propiciar hacer lugar a la medida cautelar
innovativa en amparo de derechos constitucionales violados y reconocidos expresamente
tanto en el orden Nacional -art. 42, 43 y 75 inc. "22" de la Constitución Nacional,
Internacional - art. 12 del "Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales que reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del más
alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados
partes de procurar su satisfacción- , como Provincial-art. 36 inc. 8 de la Constitución
Provincial: derecho a la salud. "
Siendo compartido el criterio del preopinante por los otros integrantes del
Tribunal, se resolvió, decretar medida cautelar innovativa, ordenando al P.A.M.I.,
a través de la Delegación Regional Local, la provisión del medicamento Lupron
Depot 7,5 como fuera prescripto por el médico del amparista, dentro de los cinco
días de notificado el presente, bajo apercibimiento de sanciones civiles y penales
que pudieren corresponder por la falta de acatamiento y, simultáneamente, declarar
la incompetencia del tribunal para conocer en la presente acción de amparo,
remitiendo las actuaciones al Juzgado Federal de Primera Instancia en Turno
de Mar del Plata.