La cautelar, el juez y la caución

El dictado del fallo arriba indicado por parte de la Sala III de la Cámara Nacional del Trabajo, me motiva a escribir estas líneas sobre las medidas cautelares, la actuación del juez y la caución.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, al igual que los distintos códigos de procedimiento de nuestro país, sin importar la materia en la que entiendan, contienen un capitulo especifico referido a medidas cautelares, destacando la contracautela  como garantía por los eventuales daños y perjuicios de la medida dispuesta, y la posibilidad de la sustitución de la medida cautelar por otro bien o instrumento que garantice efectivamente el eventual crédito reclamado.

Es en el preciso momento en donde las partes en el proceso actúan de acuerdo a sus intereses, donde creo se realza con importancia la función del juez que consiste, según los códigos, en la obligación de merituar las dos posiciones y decidir cuáles serían las medidas más ajustadas que garanticen tanto la contracautela como la sustitución de la cautelar dispuesta sin causar perjuicios excesivos a los interesados.

Para el caso de la contracautela, los códigos estipulan que el juez debe evaluar el eventual perjuicio que podría causar la medida cautelar si la misma fuera pedida sin derecho, y en base a ello fijarla en un monto de acuerdo a la verosimilitud del derecho.

Toda esta tarea se da en un reducido marco de tiempo, en muchos casos antes del inicio de la demanda de fondo y sin prueba producida, con lo cual la sapiencia y experiencia del magistrado es muy importante.

Es vasta la jurisprudencia en este sentido, me remito a citar sólo algunos fallos: Cámara Nacional en lo Civil “Caja c/ Guerra” “recordamos que la Corte de Justicia de Salta ha resuelto: “Toda medida de embargo es de por sí grave, y no puede decretarse sino al amparo de las disposiciones legales que garantizan por igual los derechos de los acreedores, así como de los deudores. La justicia debe pues, conciliar siempre el interés del embargante y del embargado, autorizando a este último para procurarse, por medio de la limitación o la sustitución del bien embargado, el mínimo de perjuicios posibles”, “las medidas precautorias el juez debe merituar adecuadamente el perjuicio” (11-11-68 in re “Bodegas y Viñedos Grafigna SA c/Bodegas y Viñedos Animaná de Michel Hnos y Cía”, E.D. 33-210, Nº 127).

Cámara en lo Civil y Comercial de San Isidro (Castillo c/ Palmiero) “los derechos de losembargantes y de la embargada deben ser conciliados…”.

Para el caso de la contracautela, los códigos estipulan que el juez debe evaluar el eventual perjuicio que podría causar la medida cautelar si la misma fuera pedida sin derecho, y en base a ello fijarla en un monto de acuerdo a la verosimilitud del derecho. En ocasiones he visto jurisdicciones donde los jueces fijan en forma automática como contracautela el monto total de la medida, realidad que no comparto porque entiendo que la normativa es muy clara respecto de la función del juez de fijar un valor por los daños y perjuicios.

A la hora de pedir la medida, la más codiciada  es el “embargo en cuentas” porque inmoviliza automáticamente el dinero, complica, genera inmediatamente dificultades, logrando para el embargante una posición de dominio importante y una seguridad de cobro inmediato de su crédito.

Para el caso de la sustitución, los códigos prevén la posibilidad del reemplazo de la medida por un bien o instrumento menos gravoso, sobre este punto también es vasta la jurisprudencia. Por citar algún fallo me remito a: Cámara Nacional en lo Civil (Freda c/ Amoroso) y (Caja de Seguros c/ Guerra) “para la sustitución deberá ésta ofrecer bienes equivalentes al monto del embargo. Podrán consistir en seguro de caución”. SALA V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo “Pereyra Jacket c/ QBE ART s/ Accidente” ...la contratación de un seguro de caución resultara a la demandada menos perjudicial que el embargo de fondos...sin que se advierta que la sustitución por ella pretendida vaya a generar la disminución de la garantía del beneficiario del embargo...”.

En la sustitución, el monto de la medida dispuesta por lo general se compone por el capital reclamado con más un treinta por ciento que se presupuesta para intereses y costas del proceso.

A la hora de pedir la medida, la más codiciada y a la que todos aspiran es el “embargo en cuentas” porque inmoviliza automáticamente el dinero, complica, genera inmediatamente dificultades, logrando para el embargante una posición de dominio importante y una seguridad de cobro inmediato de su crédito. En esa línea, es vasta la jurisprudencia que entiende que las medidas cautelares no pueden operar como elementos extorsivos.

Ahora bien, ¿es realmente necesario obtener u soportar un embargo preventivo durante una parte o durante todo el proceso judicial? Como primer pensamiento nos llegan los tan conocidos presupuestos de las medidas cautelares: verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, los dos supuestos que los jueces deben evaluar del mejor modo posible, procurando garantizar equilibradamente los intereses de las partes. En ocasiones hay verosimilitud del derecho, pero no peligro en la demora o viceversa. En esta línea finita es donde entiendo que el juez tiene que sacar sus mejores armas para evitar medidas excesivamente gravosas para alguna de las partes pero que a su vez sus intereses se encuentren bien garantizados.

Yendo al último punto, el de la caución, los códigos se refieren a dar “caución suficiente” para el caso de la contracautela o a la posibilidad de la sustitución de la medida cautelar mediante un bien a embargo, aval bancario o garantía de una empresa de reconocida solvencia.

El seguro de caución es un medio adecuado de acuerdo a lo prescripto por el art 203 del CPCCN para la sustitución de la medida cautelar que pueda disponerse en un proceso judicial, o para garantizar la contracautela exigida por el art 199 del mismo Código.

Si vamos al término “caución suficiente”, ¿que entendemos por tal? Seguramente algo que nos dé tranquilidad de cobro, solvencia, que sea fácilmente ejecutable, etc. La “caución juratoria” por lo general se otorga con casos de mucha verosimilitud y de poca cuantía, pero ciertamente no nos otorga la seguridad que pretendemos. En definitiva, es un compromiso de pago y nada más.

Algunas jurisdicciones como Córdoba y Santa Fe contemplan la “Fianza profesional” algo que desde que tuve conocimiento me llamo poderosamente la atención, casi como de otra era, ¡ya que es el letrado que con su firma garantiza la obligación de su representado! Expone su patrimonio a la obligación que corresponde a su cliente. “La firma” tiene un valor fijado por el Superior Tribunal de Justicia y de acuerdo al monto de la caución se necesita determinada cantidad de firmas de letrados para garantizarla. Ahora bien, si pensamos en su ejecutabilidad, la misma es relativa, por no decir nula. Es difícil realizar sus bienes, y como dice el refrán “entre bueyes no hay cornadas”, un abogado no va a querer ejecutar a su colega.

La caución real sobre bienes registrables efectivamente es una buena garantía, pero también requiere de un proceso largo y dificultoso para llegar a su ejecución y subasta.

El seguro de caución es un medio adecuado de acuerdo a lo prescripto por el art 203 del CPCCN para la sustitución de la medida cautelar que pueda disponerse en un proceso judicial, o para garantizar la contracautela exigida por el art 199 del mismo Código que dice: “Podrá ofrecerse la garantía de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad económica”. Entre estas últimas encontramos a las Compañías Aseguradoras.

Una ventaja importante del seguro de caución respecto al embargo en cuentas es que, en caso de concurso preventivo del tomador del seguro y parte en el proceso, el asegurado puede continuar con su juicio y puede reclamar el crédito a la compañía aseguradora que emitió la póliza. 

El Seguro de Caución surge como un instrumento de garantía muy ajustado para las medidas cautelares, agregando a la responsabilidad del solicitante la de un garante / fiador, en el mismo nivel, como es la Compañía Aseguradora que presupone solvencia ya que la misma se encuentra controlada y autorizada por la Superintendencia de Seguros de la Nación para operar en el mercado, siendo el pago del premio una erogación de dinero notablemente menor que inmovilizar activos líquidos, principal objetivo que busca evitar el seguro de caución. Ciertamente para el Tomador resulta mucho menos gravosa.

Su ejecución es inmediata, tal como surge de las Condiciones Generales de Póliza: “Una vez firme la resolución judicial que establezca la responsabilidad del Tomador y la afectación de la caución ordenada en el auto indicado en las Condiciones Particulares. El Asegurado podrá solicitar la intimación judicial al Asegurador, luego de resultar infructuosa la intimación judicial de pago hecha al Tomador, no siendo necesaria ninguna otra interpelación ni acción previa contra los bienes del Tomador”. Esto quiere decir que llegado el momento previsto se cursa la intimación judicial a la Compañía y en el plazo dispuesto por el juez debe depositar el monto en el expediente, siempre hasta la suma máxima asegurada.

Una ventaja importante del seguro de caución respecto al embargo en cuentas es que, en caso de concurso preventivo del tomador del seguro y parte en el proceso, el asegurado puede continuar con su juicio y, obteniendo un resultado positivo en el mismo, puede reclamar el crédito a la compañía aseguradora que emitió la póliza. De haber habido una suma embargada en cuentas, ésta hubiese sido inmediatamente transferida al concurso y a favor de toda la masa de acreedores. Por eso es que es importante que el Asegurado de la póliza de caución sea la contraparte en el juicio y no el Juzgado en donde tramita; de ese modo el Asegurado/Beneficiario se encuentra bien definido y garantizado en forma personal.

El fallo “Distel, Jorge Sebastián c/ Fundación Iberoamericana de Estudios Superiores s/ Despido” que motivó este artículo, destaca requisitos que deben reunirse para que proceda la sustitución de un embargo sobre dinero en efectivo por una póliza de seguro de caución, haciendo especial hincapié en las características de la póliza de seguro careciendo en ese caso de la información necesaria para su funcionalidad.

La magistrada de grado observó que “la póliza acompañada por la demandada adolece en las condiciones particulares, la foja de la resolución que decretó la medida cautelar y la transcripción de dicha resolución”.

El voto mayoritario de los jueces que conforman la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo explicaron que “el art. 203 del CPCCN, establece que “la sustitución de una medida cautelar debe ser suficiente para responder al derecho del  acreedor, circunstancia que no se advierte con el seguro de caución ofrecido por la demandada”.

Luego de añadir que “el requisito para la admisibilidad a fin de hacer viable la sustitución de embargo, es que el bien ofrecido debe ser suficiente”, la mayoría del tribunal juzgó que “el mismo no se cumple, pues tal como lo señalara la juez a quo, la documental acompañada no indica con precisión cuál es la medida decretada en autos, lo que no garantiza el derecho del actor y, en consecuencia, lo decidido en origen no significa un excesivo rigor formal”.

¿Porque no podría un tomador ofrecer una póliza en garantía de una eventual medida cautelar que pudiese disponerse en el expediente? 

El Dr. Perugini expuso en su voto en disidencia, que “no existen razones de orden formal o general que pudieran ser invocadas por el acreedor contra la petición de la recurrente”, recordando que como tiene dicho la jurisprudencia…”, incluso de esta misma Sala (ver31.537/2009 - “Pacheco Carlos Alberto c/ Integración Eléctrica Sur Argentina SA s/accidente.

– acción civil - incidente”), “la sustitución de un embargo sobre dinero en efectivo por una póliza de seguro de caución contratada con una compañía del mercado no genera al acreedor perjuicio alguno toda vez que la entidad aseguradora se encuentra habilitada y controlada por la Superintendencia de Seguros de la Nación y sujeta a rigurosas condiciones de solvencia, por cuanto las dudas alegadas por el sujeto activo de la acción en orden a las posibles obstáculos financieros a los que pudiere arribar la entidad aseguradora son potenciales y de futuro”.

Desde mi punto de vista es necesario que las Compañías Aseguradoras emitan pólizas de seguro de caución judicial de acuerdo a la Resolución Nº 19.536 de la Superintendencia de Seguros de la Nación que las crea y aprueba las Condiciones Particulares y Generales de la misma, y que en las primeras de ellas se identifiquen correctamente al:

- Tomador y al Asegurado, para el caso de la Contracautela el Tomador es el actor que solicita la medida y para el caso de la sustitución de medida cautelar el demandado que la sufre, siendo siempre el Asegurado la contraparte a quien se le garantizan los perjuicios de la medida o el crédito reclamado.

- El expediente del trámite con su caratula completa.

- El Juzgado donde tramita el mismo.

- y la medida que se está garantizando, con la transcripción de la parte pertinente de la resolución que refiere a la misma.

En el caso mencionado no se especificaba la medida que se estaba sustituyendo ni la resolución que la disponía, pero me inclino a pensar igual que el Dr. Perugini en cuanto a que el defecto formal fue solucionado a través de un endoso de póliza ampliatorio.

Al margen de ello, con la emisión por parte de la Compañía Aseguradora de la póliza, la misma se encuentra obligada a cumplir en los términos de la garantía emitida, contenga la resolución de embargo o no la contenga, o contenga o no su número de foja.

¿Porque no podría un tomador ofrecer una póliza en garantía de una eventual medida cautelar que pudiese disponerse en el expediente? De hecho, podría ofrecerla cuando tuviese sospecha o conocimiento de que podría recaer una cautelar sobre su patrimonio, y en ese caso no habría resolución que la disponga, y que consecuentemente pueda transcribirse en la póliza que presenta.

Para terminar, considero igualmente que el actuar profesional de la Compañía Aseguradora al momento de emitir pólizas es vital para dar tranquilidad y certeza a las partes en el proceso, al juez, y redunda en elevar la calidad del mercado asegurador argentino.