¿Qué es la Gran Discapacidad?

Diremos primeramente que el artículo 1741 del Código establece que "Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquel recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por este".

Dicha norma nos pone frente a la necesidad de tratar de definir el concepto de “gran discapacidad”.

Es que, por cierto, ni el Código ni sus Fundamentos explican los alcances de ese novedoso concepto, el cual tampoco puede hallarse, de manera literal, en la demás normativa regulatoria de la discapacidad en la Argentina.

Pero antes de aventurar una definición de la “gran discapacidad”, repasemos primeramente los conceptos que nos acercan nuestras leyes sobre la discapacidad.

La primera norma que la definió fue la Ley N° 22431, en su artículo 2, considerando “discapacitada” a “toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.

Varios años después, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley N° 26378, con jerarquía constitucional conferida por la Ley N° 27044), en el artículo 1 de su Anexo definió a las “personas con discapacidad” como “aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

Y el Código Civil y Comercial, por su parte, consideró “persona con discapacidad” a “toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral” (art. 2448).

Si bien la “gran discapacidad” lógicamente habilitaría a quien la presente a gestionar su certificado de discapacidad, ese solo recaudo no la define.

Pero independientemente de las definiciones aportadas por las leyes precitadas, y tomando como base el Modelo Social de la Discapacidad, se asume que el concepto de discapacidad está en realidad asociado a aquella persona que, presentado una deficiencia física o psíquica, se encuentra con barreras (del entorno, actitudinales, etc.) que, en una ocasión determinada, le impiden ejercer un derecho en igualdad de condiciones que los demás. Es lo que algunos llaman hallarse en una “situación de discapacidad”.

Zanjada esa cuestión, nos preguntamos entonces:

¿Gran discapacidad es sinónimo de discapacidad?. Vale decir, ¿equivale a presentar limitaciones psicofísicas que habilitarían a una persona a tramitar un certificado de discapacidad?

¿Gran discapacidad es sinónimo de incapacidad laborativa (de un grado tal que habilitarían a una persona, llamada “minusválido” por la Ley N° 20.475, a tramitar una jubilación por invalidez)?

Nuestra respuesta a dichas preguntas no es afirmativa.

Es que, si bien la “gran discapacidad” lógicamente habilitaría a quien la presente a gestionar su certificado de discapacidad, ese solo recaudo no la define. Ni tampoco lo hace presentar cierto grado de incapacidad para trabajar.

Entendemos, por el contrario, que la “gran discapacidad” a la que se refiere el Código será aquella que genere en quien la presente, la totalidad de las siguientes consecuencias:

Disminución psicofísica de gran intensidad.
Dependencia continua.
Afectación de la autonomía personal.

Y a ello habría que adicionarle, siguiendo por analogía el criterio del art. 32 del Código, que la persona de que se trate “se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz”. Ya que, de poder hacerlo, seguiría siendo el afectado por el daño el único legitimado para poder reclamar su indemnización integral.

Los parámetros definidos en el presente artículo, compartidos en buena medida por la doctrina, son los que a nuestro juicio explican los alcances del novedoso concepto en análisis.

* El Dr. Alejandro Gardenal Elicabide es abogado especialista en discapacidad. Es el docente del curso a distancia "Principios básicos sobre discapacidad y derecho" en el marco del programa de formación continua para abogados.