La Cámara Federal de La Plata confirmó la licencia por maternidad de 70 días solicitada por una mujer en el marco de un matrimonio igualitario, ante la falta de respuesta de la empleadora. El Tribunal consideró que el vacío legislativo en la materia no puede constituirse como un impedimento al derecho de la demandante.
En la causa “PASARIN, YANINA BEATRIZ c/ INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS (INSSJP - PAMI) s/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”, la Sala I de la Cámara Federal de La Plata confirmó la sentencia de grado, que había hecho lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada por Yanina Beatriz Pasarin y en consecuencia ordenó al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI), conceder setenta (70) días de licencia por maternidad, con goce de haberes.
La actora relató que junto con su cónyuge, María Victoria Llarregui, empleada también del PAMI, con quien contrajo matrimonio el 30/11/2018, decidieron formar una familia, por lo que acudieron al Centro Privado de Medicina Genética Reproductiva de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en donde se sometieron a prácticas de alta complejidad FIV con gametos donados, logrando el embarazo, con fecha probable de parto 27/05/2019.
Señaló que presentó ante las autoridades de la UGL VII de la Plata el 27/03/2019 una solicitud de aclaración de licencia por maternidad, en trámite bajo el expediente N° 0360-2019-0002669-9, el que fue elevado a la Secretaría General Técnico Operativa –Gerencia Operativa y Coordinación de UGL ZONA I, sin haber obtenido respuesta, por lo cual ante el silencio de la administración y la proximidad del nacimiento de su hijo/a, inició el reclamo.
Los magistrados afirmaron que “la solución al caso viene dada no sólo por tratarse de “personal femenino” -tal como lo como expresa la primera parte del art. 60 citado-, sino que también, por vía analógica, la situación puede ser cubierta por las normas que otorgan licencia en caso de adopción.
La causa se inició contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI), en su carácter de empleador de Yanina Beatriz Payarini, a fin de que se le otorgue una licencia por maternidad con goce íntegro de haberes por un total que 100 (cien) días, prevista para el personal femenino en el art.60 del Convenio Colectivo de Trabajo para los trabajadores del INSSJP N° 697/05 “E”.
La recurrente INSSJP- PAMI se quejó de que lo resuelto en primera instancia “le causa un gravamen irreparable, en cuanto se ha hecho caso omiso al planteo efectuado sobre la inaplicabilidad subjetiva de la normativa invocada; en cuanto concede una asignación por maternidad sin respaldo legal que la habilite; y ante la falta de contemplación del perjuicio que se le ocasiona al INSSJP obligarla a un pago no previsto, señalando que la Obra Social se encuentra en Emergencia Sanitaria Nacional”.
Los jueces que componen la Sala I de la Cámara Federal de La Plata -Julio Victor Reboredo y Roberto Agustin Lemos Arias- evaluaron que “las coactoras constituyen un matrimonio integrado por personas del mismo sexo resultan plenamente aplicables las disposiciones de la Ley de Matrimonio Igualitario (26.618), norma que en conjunción con las disposiciones del Título V -Filiación- del Código Civil y Comercial de la Nación, impide efectuar distinciones basadas en tal condición y llevan a concluir que Yanina Betriz Payarini resulta madre del hijo/a que su cónyuge María Victoria Llarregui se encuentra gestando (cf. arts. 402, 558, 562, 566 del CCyCN).
En esa línea, los magistrados consideraron que lo que hace al punto de controversia en el caso, es el silencio o negativa del empleador a que la actora, en su carácter de madre no gestante goce de una licencia por maternidad frente a la llegada de su hijo/a.
“El rechazo a la solicitud de licencia por maternidad de la actora, fundado en la ausencia de regulación -cuando el artículo 60 la prevé, sin perjuicio de que sólo la otorga a la persona gestante- se presenta como una respuesta arbitraria que implica el desplazamiento de los derechos de quienes integran la categoría de “madre no gestante” que resulta prima facie discriminatorio y, por ende, inconstitucional” afirmaron los jueces.
Es evidente, que el régimen jurídico aplicable no se encuentra actualizado conforme a los derechos emergentes de la nueva legislación de identidad de género (Ley 26.743), de matrimonio igualitario (Ley 26.618), de la diversidad familiar y de las técnicas de reproducción humana asistida.
Por otro lado, los magistados recordaron que “la urgencia está configurada por la fecha probable de parto -27/05/2019” y “en el marco que plantea la Constitución de 1994, la igualdad debe ahora ser entendida no solo desde el punto de vista del principio de no discriminación, sino también desde una perspectiva estructural que tiene en cuenta al individuo en tanto integrante de un grupo”.
Los jueces consideraron que “el modelo de familia patriarcal que refleja la Ley 10.430, donde el rol de la mujer estaba destinado al cuidado y crianza de los hijos, mientras que el varón debía trabajar para proveer los alimentos, queda en evidencia al otorgar tan disímiles días de licencia a uno y otro caso” y que “el vacío legislativo en la materia y la falta de una oportuna respuesta de la demandada a la petición de la actora, no pueden constituirse como un impedimento al derecho pretendido en autos”.
Es evidente, que el régimen jurídico aplicable no se encuentra actualizado conforme a los derechos emergentes de la nueva legislación de identidad de género (Ley 26.743), de matrimonio igualitario (Ley 26.618), de la diversidad familiar y de las técnicas de reproducción humana asistida (arts. 401 y sgtes., 509 y sgtes.; y 558 y siguientes del CCyCN); por lo que resultará necesario compatibilizar el régimen local a los estándares de protección que dimanan de las normas de la más alta jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico.
Para concluir y otorgarle a la actora la licencia pretendida, los magistrados afirmaron que “la solución al caso viene dada no sólo por tratarse de “personal femenino” -tal como lo como expresa la primera parte del art. 60 citado-, sino que también, por vía analógica, la situación puede ser cubierta por las normas que otorgan licencia en caso de adopción. En uno u otro supuesto la normativa aplicable contiene la misma solución, circunstancia que echa por tierra el argumento referido a que la legislación aplicable sólo otorga protección al personal gestante o al acto de gestación”.