La privacidad es salud

La lucha contra el “enemigo invisible”, exigencias de mayor intervención y pedidos de “penas ejemplares” – en el caso argentino- para incumplidores del aislamiento social preventivo y obligatorio es una historia que se repite. Ante una crisis o emergencia como la que se vive por el avance del brote del Coronavirus el miedo le gana terreno a cualquier otra sensación.

Es así que el “odio nacional” se lo llevan quienes vuelven de un país de circulación del virus y se van a un cumpleaños o reunión social, golpean a quienes les ponen límites o quienes se van de fin de semana largo a la Costa Atlántica para cumplir la cuarentena o el vecino. La sociedad le exige al Estado respuestas, y las respuestas vienen de la mano de una extensión del poder punitivo, y el admitir una restricción en ciertas garantías fundamentales

Este escenario no es privativo de Argentina sino que es una réplica de lo que sucede en las sociedades occidentales. En otro contexto, el atentado del 11 de septiembre de 2001 fue la puerta de entrada para que los Estados Unidos introdujeran la vigilancia masiva a través de herramientas legales como la “Patriot Act”.

Según el filosofo Byung Chul-Han, "en Asia las epidemias no las combaten solo los virólogos y epidemiólogos, sino sobre todo también los informáticos y los especialistas en macrodatos”

Ahora bien, el enemigo invisible es en la actualidad el brote del Covid – 19, y su alto nivel de contagio que pone en riesgo de colapsar los sistemas sanitarios de los países. Ante ello, los Estados Nacionales comenzaron a aplicar políticas de emergencia para tratar de aplanar la curva y que la pandemia no se lleve puesta a la población.

A tales fines, el menú consta de dos platos principales: aislamiento social y cierre de fronteras por parte de países occidentales o refuerzo de mecanismos de vigilancia masiva por parte de los orientales. En palabras del historiador israelí Yuval Noah Harari, se elige entre “vigilancia totalitaria o empoderamiento de los ciudadanos” y “aislamiento nacionalista o solidaridad global”.

A la hora de mostrar resultados, los galardones van para la primera opción, que incluye una mezcla de rastreo mediante geolocalización de dispositivos, reconocimiento facial y medición de temperatura corporal mediante cámaras.

En un artículo publicado en el diario El País, de España, el prestigioso filósofo surcoreano Byung-Chul Han[1] aborda esta problemática señalando que el “método asiático” de vigilancia y big data ha sido más fructífero que el del encierro, en parte por su tradición ligada al confusionismo, la confianza en los Estados y, en lo que atañe a la cuestión, “la conciencia crítica ante la vigilancia digital es en Asia prácticamente inexistente”.

Países como China, Taiwan o Corea “apuestan fuertemente por la vigilancia digital. Sospechan que en el big data podría encerrarse un potencial enorme para defenderse de la pandemia. Se podría decir que en Asia las epidemias no las combaten solo los virólogos y epidemiólogos, sino sobre todo también los informáticos y los especialistas en macrodatos”, remarca Chul Han, con tono desafiante ante la celosa protección de la privacidad que embanderan los europeos y su RGPD. “Los apologetas de la vigilancia digital proclamarían que el big data salva vidas humanas”, expresa el profesor de la Universidad de las Artes de Berlín.

Sin embargo, al otro lado de la ruta de la seda hay voces de alarma que advierten que una política de leninismo con algortimos – como señalan Martín Rodriguez y Pablo Touzon[2]- es un ataque injustificado a la privacidad, que no puede admitirse ya que, en el caso de Argentina, sería una afrenta a garantías constitucionales reconocidas por nuestro ordenamiento nacional y supranacional, y sobre esa base, la opción oriental no tendría basamento.

Salud y privacidad

Al respecto, el director de la Agencia de Acceso a la Información Pública, Eduardo Bertoni fue terminante: tratamiento de datos pero siempre en el marco de los límites que impone la Ley de Habeas Data, y dentro del lapso temporal que se extienda la crisis. El titular de la AAIP remarcó que la protección de nuestros datos personales “es un derecho fundamental incluso ante una pandemia”[3].

En España, uno de los países más afectados por la pandemia que atraviesa la tercera semana de cuarentena, a días de que el gobierno de Pedro Sánchez decretara el aislamiento obligatorio, la Agencia Española de Protección de Datos hizo público un informe en donde hizo hincapié que la normativa de protección de datos personales “se aplica en su integridad a la situación actual”, ya que “no existe razón alguna que determine la suspensión de derechos fundamentales, ni dicha medida ha sido adoptada”.

El documento se encargó de poner de resalto la vigencia del principio de limitación de la finalidad, receptada en el RGPD al exponer que en situaciones de emergencia, para la protección de intereses esenciales de salud pública y/o vitales de las personas físicas, podrán tratarse los datos de salud necesarios para evitar la propagación de la enfermedad que ha causado la emergencia sanitaria, pero  sin que se pueda extender dicho tratamiento a cualesquiera otros datos personales no estrictamente necesarios para dicha finalidad.

Este escenario, desde la óptica del derecho, reaviva la discusión entre la plena vigencia de garantías fundamentales en situaciones de emergencia, y así como anteriormente se ponía en la balanza la ponderación entre los derechos a la libertad y la seguridad, hoy la “dicotomía” se encontraría entre el derecho a la salud y el de la privacidad. La elección en este caso no parece difícil, puesto que los muertos no necesitan la protección de sus datos personales.

Ahora bien, ¿se trata de una falsa dicotomía? La vulneración de la privacidad y el tratamiento masivo de datos sensibles por parte del Estado y de las Empresas; o la restricción a la circulación y la prohibición del ingreso al territorio nacional la única medida (en cada país en particular) para controlar la pandemia; Dicho con otras palabras, ¿la restricción de una garantía fundamental es proporcional a la protección de otra?. La respuesta es negativa: Las reglas que adoptaron nuestros Estados constitucionales ha sido siempre la de lograr un equilibrio entre derechos en juego.

En el medio, cobra relevancia otro actor, el factor económico. ¿Puede tolerar la frágil economía argentina con un importante porcentaje de trabajo no registrado, y con empresas y trabajadores autónomos que viven al día, una extensión indefinida del aislamiento social, preventivo y obligatorio?

Aquí es donde, nuevamente, juegan un papel preponderante el seguir los principios de necesidad y proporcionalidad en las medidas. Nuestro país ha optado por el aislamiento y la puesta en marcha de mecanismos de protección social para paliar la crisis, junto con los de coerción para garantizar el cumplimiento de la cuarentena. En cuanto a este último, también atañe riesgos, basta con ver que las detenciones y procesos penales por violación del aislamiento multiplican exponencialmente.

A eso se le suman los peligros de abusos de autoridad por parte de algunos miembros fuerzas de seguridad en la aplicación de la normativa de emergencia, algo que en Perú lega al paroxismo con la exención de responsabilidad penal el personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú “que, en el cumplimiento de su función constitucional y en uso de sus armas u otro medio de defensa, en forma reglamentaria, cause lesiones o muerte”.

 

En España, especialistas celebraron la incorporación de soluciones tecnológicas para combatir la pandemia, recordando que “la gestión legal, ética y transparente de los datos personales en particular, de los más sensibles, por parte de las instituciones públicas y empresas, juega un papel decisivo”.

Este aspecto también abre el interrogante acerca de cómo operara el poder coercitivo del Estado en el ámbito de Derecho Penal si se cuenta con sistemas de vigilancia que permitan el control de la población mediante la geolocalización de dispositivos, entre otras herramientas.

El día después de mañana

Ante ese escenario, las miradas se dirigen a oriente, por ello algunos países de la región ensayan la aplicación de determinadas soluciones tecnológicas, pero la mayoría de ellas con serias fallas en la protección de datos, exigiendo a sus usuarios permisos para acceder a su red, contactos, ubicación y a recibir datos desde internet, sumado a las pocas garantías que ofrecen de solucionar el problema. El solucionismo tecnológico tampoco es la panacea.

Por ello organizaciones de la sociedad civil se pusieron en estado de alerta. En Latinoamérica, Al Sur, consorcio de 11 organizaciones de la sociedad civil entre las que se encuentra la Asociación de Derechos Civiles de Argentina, hizo un llamamiento a los gobiernos latinoamericanos: “El uso de tecnologías digitales para combatir esta pandemia no puede quedar excluido de un examen de necesidad y proporcionalidad ante eventuales efectos en nuestros derechos fundamentales”.

Algo similar ocurrió en España, donde especialistas en protección de datos y privacidad elevaron una solicitud al Gobierno, donde se celebraba la política de usar medios tecnológicos que ayuden a prevenir contagios y salvar vidas[4], pero recordando que “la gestión legal, ética y transparente de los datos personales en particular, de los más sensibles, por parte de las instituciones públicas y empresas, juega un papel decisivo”. “Medidas excepcionales traen consigo garantías suficientes”, reza el texto, en el que se solicita, entre otros puntos, proporcionalidad en las medidas y un plazo límite para la conservación de los datos sensibles de los infectados.

Los planteos de esta índole no sólo están pensados para el Estado de Emergencia, sino que apuntan a la hipótesis de que, una vez concluida la crisis por el coronavirus, los mecanismos de vigilancia masiva se mantengan. Esta es la ventaja de la solución occidental: una vez finalizado el aislamiento, no habrá operativos de seguridad controlando la circulación de personas. En cambio, nada indica que ocurra lo mismo con la geolocalización, el tratamiento de datos sensibles por parte de entidades no autorizadas y la estigmatización de los pacientes afectados.

En suma, la aplicación de soluciones tecnológicas surge como una alternativa con mayor eficiencia pero que trae aparejados mayores riesgos, que en el actual estado de situación necesitan de una debida ponderación a efectos de implementarse, más aún en países que no cuentan con el desarrollo tecnológico de sus pares asiáticos. Ahora bien, para el caso de aplicarse, se deberán seguir parámetros como la necesidad y la proporcionalidad, con la aplicación de los debidos mecanismos de control para evitar a instauración de un ciberleviathan. Garantismo 4.0, como diría Luigi Ferrajoli, un constitucionalismo planetario.

*Matias Werner brindará un webinar gratuito el martes 7 de abril sobre normativas de emergencia y protección de derechos fundamentales

[1] https://elpais.com/ideas/2020-03-21/la-emergencia-viral-y-el-mundo-de-manana-byung-chul-han-el-filosofo-surcoreano-que-piensa-desde-berlin.html

[2] https://www.eldiplo.org/250/la-que-toco/

[3] https://www.lanacion.com.ar/sociedad/la-privacidad-un-derecho-fundamental-incluso-en-una-crisis-nid2346645

[4] https://elpais.com/tecnologia/2020-03-21/expertos-en-privacidad-admiten-que-la-crisis-permite-un-uso-excepcional-de-datos-personales.html