Pandemia, constitución y confusión

Las medidas tomadas por el gobierno de Alberto Fernández para frenar la propagación del COVID-19 en el país generaron controversia en gran parte de la población. Fueron muy cuestionadas las limitaciones a la libre circulación por el territorio, la repatriación de argentinos en el exterior o el cierre total de las fronteras. 

Diario Judicial reunió a Diego Armesto, abogado, docente, miembro de del Instituto de Derecho Constitucional y de la de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional; Domingo Rondina, abogado constitucionalista y Mariano ​Bär, abogado y secretario legislativo de Santa Fe, para responder algunas de las preguntas que surgieron a raíz de las políticas llevadas a cabo por el Poder Ejecutivo de la Nación.

A su criterio, el DNU dictado por el Poder Ejecutivo, por el cuál dispuso la cuarentena obligatoria ¿tiene algún aspecto inconstitucional?

Mariano Bär: El decreto, al igual que cualquier norma, se tiene que someter al test de proporcionalidad. Esto implica determinar si las medidas tomadas son un medio idóneo y razonable para alcanzar el fin propuesto. Todos los derechos pueden ser limitados y las situaciones excepcionales se tienen que ponderar también con estándares excepcionales. En este sentido el DNU que restringe la libertad ambulatoria no parece tener aspectos inconstitucionales por ser razonable e idóneo para enfrentar el COVID-19.

Domingo Rondina: El decreto 297/20 a mi entender afronta exitosamente el test de constitucionalidad, tanto formal como de fondo. El ASPO es una medida que demuestra ser razonable y proporcionada con relación al peligro existente y los fines buscados. Más aún teniendo en cuenta su temporaneidad.

¿Qué contempla el bienestar general? Concepto muy utilizado en la justificación del decreto.

MB: El bienestar general es clave para entender esta ponderación, porque se trata de pensar en lo que es mejor para el conjunto y no en lo que le toca a cada uno, porque solamente garantizando el bienestar general así entendido es que se pueden construir las bases para que cada uno pueda desarrollarse individualmente.

DR: El bienestar general es un concepto laxo, que nuestra propia constitución ha ampliado desde el preámbulo y el inciso 18 del artículo 75 hasta el concepto del inciso 19. En este caso, que se enferme menos gente, que las personas enfermas puedan ser correctamente atendidas, que mueran menos personas, que el costo de la crisis para el Estado y para los privados no sea la bancarrota, son todos intereses que hacen al bienestar general.

Diego Armesto: Desde mi punto de vista, existe un interés colectivo, que como bien dijo el presidente es la "vida", en tal sentido, los decretos dictados se corresponden con la necesidad de preservar la vida, como un bien colectivo, y en esa construcción desde el Poder Ejecutivo Nacional, en colaboración y concordancia con las 24 jurisdicciones y sumados las de orden municipal, se estableció este concepto como regla y, que le permite llevar a cabo la toma de medidas, para proteger este derecho. 

¿Por qué el aislamiento social, preventivo y obligatorio no es un Estado de sitio?

MB: dictar el Estado de Sitio es necesaria la intervención del Congreso, y en él se suspenden ciertas garantías constitucionales que tienen que ver con la posibilidad que el PEN disponga y pueda trasladar sin intervención judicial alguna a cualquier persona que arreste por considerar en violación a sus disposiciones. Esto no ocurre con el DNU, donde en cualquier hipótesis de violación de la norma, las personas son inmediatamente puestas a disposición de la autoridad constitucionalmente competente que es el Poder Judicial que garantiza el debido proceso y la tutela de los derechos constitucionales.

DR: Al revés de lo que ocurre en tiempos normales, la regla ahora es que no podés estar en el espacio público salvo excepciones. ¿Quiénes sí pueden estar en la calle hasta el 31 de marzo? Tres grupos de excepciones: aquellas personas que están yendo a comprar insumos de supervivencia al comercio más cercano a su casa; aquellas personas que van o vuelven de su trabajo en una actividad esencial y aquellas personas que van a asistir a quien no puede valerse por sí mismo. Si estás en la calle y no estás excepcionado, la policía deberá exigirte que vuelvas a tu domicilio, y puede tomar tus datos para iniciar causa criminal por violación de normas sanitarias artículo 205 del Código Penal (prisión de hasta 2 años). Pero la policía no está autorizada para detenerte y llevarte preso, salvo que cometas algún otro delito, como agredir a los agentes de seguridad. He aquí la gran diferencia entre este ASPO y un estado de sitio: las fuerzas de seguridad no pueden detener a las personas por tiempo indeterminado dejándolas a disposición del Presidente. Si detienen a alguien, como cualquier otro día, deben dar aviso inmediato al juez y liberarlo en pocas horas, salvo orden judicial por delito grave.

DA: La diferencia estriba especialmente que conforme los dictados de los DNU 260 y 297/20 y su ampliación establecen que toda aquella persona que viola la ASPO, se encuentra procesado en causa penal y es dispuesto ante el órgano jurisdiccional por quebrar lo establecido en el Art. 205 y 239 del CP, y las garantías constitucionales se encuntran en toda su plenitud, por cuanto el ES quien tiene facultad de detener es el PEN y los procedimientos que hacen efectivos los derechos se suspenden, salvo el habeas corpus, aunque la CIDH tiene dicho que el amparo tampoco se suspendería, pero es una discusión más amplia. 

¿El decreto vulnera de alguna manera las libertades individuales?

MB: El DNU no vulnera libertades individuales, las restringe. Restringir es algo muy distinto. Cuando un derecho se vulnera, se está desconociendo ese derecho. Cuando un derecho se restringe, el derecho se está reconociendo pero su ejercicio se ve limitado por razones que son beneficiosas para todos. Y además las restringe temporalmente y en un marco de proporcionalidad en el medio de una pandemia.

DR: El decreto limita libertades individuales, en especial la de libre circulación en el espacio público, pero lo hace razonablemente tal como expuse.

DA: Las libertades están restringidas, pero la CADH establece en su Art. 22, Art. 15, 30 y 32  pautas que permiten en tiempos excepcionales restringir derechos, lo que debe comprenderse es que estamos frente a un estado de excepcionalidad, de emergencia, en tal sentido, existe una restricción a las libertades individuales, pero frente al argumento del bienestar general y de preservar la vida de los argentinos, como bien colectivo, permite tal situación.

¿Los plazos estipulados son un factor fundamental en el dictado de este tipo de medidas?

MB: Los plazos son un elemento sustancial de cualquier emergencia y su consecuente restricción razonable de los derechos. Ninguna emergencia puede ser para siempre y otorgarle un plazo da certeza de cuál es el alcance y la intensidad de la restricción al derecho individual. Es cierto que no podemos conocer a ciencia cierta hasta cuándo las medidas deben durar, y si es necesario extender los plazos o no. Las medidas deben durar lo suficientemente mucho para proteger el interés colectivo y lo suficientemente poco para limitar el derecho individual. El equilibrio entre esos dos extremos es un elemento importante de ponderación.

DR: La temporaneidad de la medida es esencial para su constitucionalidad. Esta misma medida, si fuese dispuesta sine die (sin fecha de finalización) sería inconstitucional, e incluso sería dudosa si su fecha estuviese condicionada a datos imprecisos. Pero en este caso, teniendo fecha concreta de finalización -aunque pueda extenderse- resulta válida y razonable.

DA: Si, es lo razonable, los plazos dan una certeza sobre estas restricciones, no se pueden dictar medidas sin un plazo razonable. 

¿No existe una contradicción o una medida inconstitucional en restringirle el acceso a territorio argentino a nativos o residentes? Muchos denunciaron, por ejemplo, que la disposición del gobierno los dejaba en una situación de inmigrantes ilegales.

MB: Respecto de los argentinos en el exterior sin posibilidad de retorno por el cierre de fronteras, el tema de la ponderación es mucho más delicado. El artículo 14 de la Constitución dispone el derecho de los nacionales a ingresar al país sin restricciones, pero a su vez los instrumentos internacionales que también tienen jerarquía constitucional nos dan pautas de posibilidad de suspensión temporal de ciertos derechos en pos de atender situaciones excepcionales como la actual. El plazo de seis días parece razonable si sirve para ganar tiempo en generar las condiciones óptimas para el retorno y se entiende que protege al resto de la comunidad, pero en ningún caso tiene que significar desconocer la nacionalidad y los derechos de todas esas personas. Es decir, el Estado no puede desentenderse de esas situaciones y debe brindar la asistencia necesaria a través de los consulados. Creo que en esas condiciones, aunque al filo, el cierre de fronteras es constitucional y convencionalmente válido.

DR: Considero irrazonable la decisión de no permitir el ingreso a nacionales que llegan hasta la frontera. En cambio, no me parece inconstitucional que el Estado no se encargue de repatriar nacionales que están en otros países. Pero impedirles el ingreso a quienes llegaron hasta nuestra frontera es excesivo. Debe permitírseles el ingreso al territorio nacional, y si las autoridades sanitarias consideran que deben hacer aislamiento o tratamiento, el costo del mismo debe ser cubierto por los individuos migrantes y/o por su cobertura de salud. Si bien es una medida que fue impuesta por solamente 6 días, y esperemos que no se extienda, considero que es un pésimo precedente.

DA: Todo gira alrededor del mismo argumento, el "bienestar general", y desde el PEN se estableció que la repatriación de los argentinos en el exterior, afectaría el sistema de prevención y de salud establecido por el Ejecutivo en todos sus grados, desde mi punto de vista, es grave la situación de los argentinos en el exterior, pero existe un programa que estableció cancillería argentina para contener a esos argentinos. En conclusión, entendió que la reforma constitucional de 1994 busco atenuar el hiperpresidencialismo, es importante que en esta instancia el Congreso comience a funcionar, por cuanto resulta fundamental limitar los "superpoderes" del ejecutivo, y muchas veces, el debate y discusión, pueden encontrar mejores soluciones para enfrentar al coronavirus (SARS COVID 2).